Tigrul scăpat din menajerie sau alegerea între ”Pacta sunt servanda” și ”Non haec in foedera veni”

Preambul:

Văzând titlul, cititorul ar putea spune: ce fel de articol este acesta? Și ce legătură are tigrul cu noi, cei care am putea fi curioși să citim?! Veți afla dacă veți avea răbdarea să citiți până la capăt ”povestea” juridică generată de pandemia COVID-19 asupra contractelor comerciale și cum ar putea fi rezolvat străvechiul conflict între principiile „Pacta sunt servanda” (”Convențiile trebuie respectate”) si „Non haec in foedera veni” (”Nu asta am promis sa fac”)?

Cuprins:

I. Afectarea mediului de afaceri datorită suspendării și întreruperii parțiale a activității economice
I.1. Afectarea economiei în România
I.2. Afectarea economiei globale

II. Contextul legislativ generat de pandemia Covid-19, incident în executarea obligațiilor contractuale comerciale

III. Implicațiile legale ale stării de urgență în derularea raporturilor contractuale dintre particulari
III.1. Instituțiile de drept care pot fi invocate ca remedii juridice pentru neexecutarea obligațiilor între profesioniști în situația unei imposibilități de executare neimputabile părților
III. 1.1. Noțiunea de „stare de urgență”
III. 1.2. Forța majoră reglementata de art. 1351 Cod civil
III. 1.3. Impreviziunea reglementata de art. 1271 Cod civil
III. 1.4. Imposibilitatea fortuită de executare reglementata de art. 1634 Cod civil
III. 1.5. Remediul juridic reglementat de O.U.G. nr. 29/2020
III. 1.5.1. Situația întreprinderilor mici și mijlocii
III. 1.5.2. Situația altor agenți economici decât întreprinderile mici și mijlocii
III.2. Suportarea riscurilor din contractele comerciale aflate în derulare prin remediile juridice conferite de Codul civil și OUG nr. 29/2020. Soluții posibile

IV. Negocierea unor contracte noi pe perioada pandemiei COVID-19

V. Acțiunile care trebuie luate cu privire la contractele în derulare susceptibile de a fi afectate de pandemia COVID-19

VI. Noțiunea de forță majoră în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene

VII. Elemente de drept comparat – aspecte privind starea de urgență și invocarea forței majore
VII.1. Perspectiva Camerei de Comerț Internaționale (International Chamber of Commerce) asupra clauzelor de forță majoră din contractele comerciale
VII.2. Forța majoră în dreptul belgian
VII.3. Forța majoră și impreviziunea în dreptul francez
VII.4. Forța majoră și impreviziunea în sistemul de drept din Luxembourg
VII.5. Forța majoră în dreptul german
VII.6. Forța majoră în sistemul de drept common law din Anglia si Țara Galilor
VII.7. Forța majoră în sistemul de drept din Polonia
VII.8. Forța majoră în sistemul de drept din Republica Populara Chineză
VII.9. Forța majoră în dreptul elvețian
VII. 10. Forța majoră în sistemul de drept al Statelor Unite ale Americii
VII.11. Forța majoră în sistemul de drept din Hong Kong
VII.12. Forța majoră în dreptul indian

VIII. În loc de concluzii. Despre tigrul lordului Sands

La nivel global, răspândirea COVID-19 a provocat opriri și întârzieri, blocaje asupra majorității contractelor comerciale, aspecte care să îngrijoreze toate întreprinderile cu privire la impactul pandemiei asupra acestora. Au fost afectate contracte de transport, construcții, textile, produse chimice, automobile, energie, precum și cele din alte sectoare industriale, contractele de inchiriere etc.

La nivel mondial, contractele afectate în principal de evenimentul de forță majoră generat de pandemia COVID-19 au fost contractele încheiate pe termen lung și contractele din următoarele categorii: contracte de marfă (inclusiv minereuri de fier, cărbune sau cupru), contracte din industria gazelor naturale (LNG contracts), contracte pentru construirea navelor, contractele de furnizare (textile, produse alimentare, echipamente mecanice), contracte pentru echipamente și componente electrice, contracte pentru manufacturarea echipamentelor medicale, etc.

Efectele față de furnizori sunt cele mai evidente. Din cauza măsurilor de urgență impuse cu privire la bunuri, angajați și logistică, mulți furnizori se află în imposibilitate de a-și îndeplini contractele într-o anumită limită de timp, iar în unele cazuri chiar deloc.

Ținând cont de întreruperile din lanțurile de aprovizionări, cauzate de pandemia COVID-19, executarea majorității contractelor a fost întârziată, întreruptă sau chiar abandonată. Părțile cocontractante (în special furnizorii) au întârziat sau evitat răspunderea pentru neexecutarea obligațiilor contractuale și/sau au pus capăt raporturilor contractuale în care se află, fie din cauza faptului că pandemia i-a împiedicat în mod real să își îndeplinească obligațiile, fie pentru că unii dintre ei intenționează să utilizeze această pandemie ca un pretext pentru a ieși din anumite raporturi contractuale care nu le sunt favorabile. De asemenea, companiile au fost și ele in imposibilitate de a-și executa propriile obligații, din cauza neexecutării contractelor de către furnizori. În acest context, este important de știut dacă pandemia Covid-19 poate fi considerată sau nu un eveniment de forță majoră.

Criza sanitară fără precedent în istoria modernă¹ a generat și continuă să genereze o imposibilitate excepțională de îndeplinire a obligațiilor contractuale, atât în raport cu partenerii interni, cât și cu cei externi, motiv pentru care prezentul studiu își propune să enumere pârghiile legale și să clarifice condițiile în care acestea se pot invoca de către actorii economici afectați atât în mod direct, cât și indirect prin deciziile emise de autoritățile publice competente, potrivit legii, pe perioada stării de urgență decretate.

În incertitudinea generală generată de pandemia COVID-19 și față de impactul evident asupra afacerilor este important să se examineze ce opțiuni au părțile contractante pentru soluționarea disputelor legate de derularea raporturilor lor contractuale.

Prezentul studiu și-a propus să ofere o analiză de ansamblu a acestor opțiuni, în lumina reglementărilor incidente și a principiilor contractuale generale, care să ofere un cadru general pentru găsirea soluțiilor practice concrete pentru părțile interesate ale căror contracte au fost afectate. Totodată, subliniem necesitatea dezvoltării unor strategii coerente de gestionare a riscurilor pentru toate situațiile cu care actorii economici se pot confrunta și în viitor și de reglementare preventivă a unor clauze de forță majoră care să anticipeze cât mai mult remediile pentru situații similare ce ar putea să mai apară în viitor. Pentru negocierile contractuale actuale și viitoare, părțile ar trebui să redacteze clauze specifice care să răspundă la perturbările generate de astfel de pandemii, cum este cea produsă de COVID-19. Distinct, agenții economici ar trebui să analizeze implicațiile suplimentare de asigurare pentru astfel de întreruperi ale afacerilor lor.

Printr-o astfel de conduită preventivă s-ar evita multiplele situații negative care s-au ivit în practică, în contextul generat de pandemia cu coronavirus², situații care i-au pus în dificultate pe actorii mediului de afaceri din România, precum și pe cei din întreaga lume.

Totodată, studiul își propune o scurtă analiză a conceptului de forță majoră reflectat și în: domeniul dreptului european, la nivel convențional, din perspectiva abordării lui in practica arbitrală internațională, cât și din perspectiva modului în care este conscrat în sistemele de drept ale principalelor state europene, dar și din alte țări importante. În acest mod pot fi înțelese la o scară mai largă remediile juridice invocate de către actorii economici din întreaga lume confruntați cu imposibilitatea executării unor obligații contractuale datorată stării de urgență generate de pandemie.

I. Afectarea mediului de afaceri datorită suspendării și întreruperii parțiale a activității economice

I.1. Afectarea economiei din România

Mediul de afaceri a fost afectat din cauza măsurilor care s-au impus din punct de vedere sanitar pentru împiedicarea răspândirii virusului Covid-19.

Încă de la începutul crizei pandemice, care a generat instituirea stării de urgență, societățile comerciale au resimțit nevoia de notificare a partenerilor contractuali cu privire la dificultățile viitoare de executare a obligațiilor contractuale. Cu toate acestea, nu s-a putut ajunge la un numitor comun doar pe baza unor notificări întemeiate pe principiul bunei-credințe în toate situațiile. Astfel că s-a impus și se impune și în continuare negocierea modalității de executare a clauzelor contractuale prin invocarea unor remedii juridice incidente situațiilor concrete generate în raport de contractele dintre părți.

Viteza incontrolabilă de răspândire a transmiterii virusului și iureșul legislativ aferent au făcut incontrolabil gradul de afectare a societăților comerciale. Acest lucru explică de ce nici până în prezent nu există situații statistice concludente în acest sens.

La numai trei zile de la instituirea situației de urgență, în 19.03.2020, potrivit unei analize realizate de către o societate privată, se evidenția că în contextul pandemiei, 37% dintre societățile comerciale și-au redus activitatea, 23% își închideau operațiunile și peste 280.000 de societăți comerciale se aflau într-o situație cu risc mare de insolvență³.

La 25.03.2020, Institutul Național de Statistici (în continuare INS) a publicat un studiu în care se arată că, în vederea măsurării impactului SARS-Cov.2 a realizat o anchetă ad-hoc care s-a desfășurat în perioada 17-19 martie 2020 referitoare la estimarea evoluției activității pentru perioadele 17/19 -31 martie și 1 -30 aprilie 2020. Potrivit acestui studiu se estima că cele mai afectate vor fi întreprinderile mici și mijlocii ai căror manageri au estimat ca principal risc reducerea cu peste 50% sau chiar închiderea activității⁴.

Nevoia de repere statistice pentru fundamentarea deciziilor publice și private importante ce vor fi luate în lunile următoare este foarte necesară, motiv pentru care în data de 15.04.2020, INS a pus la dispoziția publicului o nouă cercetare statistică experimentală intitulată Evaluarea impactului COVID-19 asupra mediului economic în lunile martie și aprilie 2020 cu privire la perspectiva evoluției activității în industria prelucrătoare, construcții, comerțul cu amănuntul și servicii, rezultate obţinute în baza opiniilor exprimate de către managerii din domeniu.

Din ”Analiza modificării volumului de activitate a agenților economici din România în perioada martie – aprilie 2020, ca urmare a răspândirii epidemiei COVID-19“ realizată de către INS a rezultat că, dacă în luna martie 2020 o pondere de 21, 2% din agenții economici nu puteau estima modul în care vor evolua afacerile lor, în luna aprilie ponderea acestora a crescut la 34, 3%. Creșterea se explică în principal: (i) pe seama reducerii ponderii agenților economici care nu prevedeau o restrângere a activității economice de la 12, 9% în martie 2020 la 6, 4% în aprilie 2020; (ii) pe seama ponderii agenților economici care estimează o restrângere a volumului de activitate cu până la 25% de la 14, 3% în martie 2020 la 7, 7 % în aprilie 2020. Pe de altă parte, aceeași cercetare statistică arată tendința de agravare a impactului epidemiei de COVID-19 asupra volumului de activitate a agenților economici care au putut estima magnitudinea restrângerii activității odată cu creșterea orizontului de timp pentru care se fac estimările. Astfel, ponderea agenților economici care nu prevedeau o restrângere a activității se reduce cu 8, 6% în aprilie 2020 față de nivelul de 26, 1% din luna precedentă, în timp ce ponderea celor care estimau o restrângere de până la 25% se micșorează cu 7, 8% în aprilie față de valoarea de 28, 7%, înregistrată în martie 2020.

În același timp, ponderea celor a căror activitate se restrânge cu mai mult de 25% crește de la 33, 3% în martie 2020 la 45, 0% în aprilie 2020, iar rata închiderilor de activitate se majorează de la 9, 8% în martie 2020 la 13, 8% în aprilie 2020”⁵.

Un alt studiu realizat de INS și publicat în 28 aprilie 2020 denotă tot o situație îngrijorătoare. Cu titlu de exemplu, în domeniul serviciilor, se arată: “Conform estimărilor din luna aprilie 2020, cererea de servicii (cifra de afaceri) va cunoaşte scădere accentuată în următoarele trei luni (sold conjunctural-62%). Cele mai mari scăderi se vor înregistra în activitățile de creație și interpretare artistică (sold conjunctural –100%), urmate de activitățile hotelurilor și a altor facilități de cazare (sold conjunctural–99%), de activitățile agențiilor turistice și ale tur-operatorilor (sold conjunctural–97%) și de activitățile sportive, recreative și distractive (sold conjunctural–96%). În sectorul de servicii se estimează o scădere a numărului de salariaţi (sold conjunctural-37%). Conform opiniei managerilor, preţurile de vânzare sau de facturare ale prestaţiilor vor avea tendinţă de scădere moderată (sold conjunctural-14%)”⁶.

Un alt indicator al afectării societăților comerciale este reprezentat de numărul ridicat de Certificate de situații de urgență eliberate. La o lună de la data care platforma Ministerului Economiei a devenit operațională, conform informaţiilor disponibile în mod public, s-au emis un număr de aproximativ 43.000 de certificate de situație de urgență, însă un număr important dintre Certificatele emise au fost revocate⁷.

Menționăm că această situație este cu atât mai îngrijorătoare, cu cât potrivit unui studiu⁸, aproape jumătate din societățile comerciale care au solicitat certificate de situații de urgență până la acel moment erau societăți care aveau un risc scăzut de a intra în insolvență înainte de izbucnirea pandemiei COVID-19. Același studiu evidențiează: “Jumătate din certificatele pentru situații de urgență au fost solicitate de companii care activează în doar cinci domenii economice, restul de jumătate activând în alte câteva zeci de domenii economice, este una dintre tendințele observate de analiștii studiului. Cel mai afectat domeniu este ce al restaurantelor și barurilor unde peste 1.300 de companii au solicitat eliberarea unui certificat de situații de urgență (1 din 5 solicitanți de CSU provenind astfel din acest domeniu), urmat de comerțul cu produse non-alimentare cu peste 1.060 de astfel de certificate. Alte domenii puternic afectate sunt cel hotelier – 447, Saloanele de cosmetică și coafură – 383 și domeniul stomatologic – 341 de CSU. În primă fază, cele 5 domenii amintite anterior par a fi cele mai afectate, dar efectele se vor propaga încet către furnizorii acestor domenii”.

Potrivit previziunilor economice din primăvara anului 2020 menționate în comunicatul Comisiei Europene din 6 mai 2020⁹, în România PIB-ul va scădea cu 6% în 2020, urmând să crească cu 4, 2% în anul 2021, inflația va atinge valoarea de 2, 5% în cursul anului 2020, fiind urmată de un procent de 3, 1% în 2021, în timp ce rata șomajului va ajunge la 6, 5% în 2020 și la 5, 4% în 2021¹⁰.

I.2. Afectarea economiei globale

Nici la nivel global¹¹ și nici la nivelul Uniunii Europene nu se cunosc cu certitudine durata și amploarea crizei, și nici impactul măsurilor luate de către autorități¹².

Previziunile FMI (14 aprilie 2020) arată o scădere a creșterii PIB-ului mondial (-3%) mai puțin marcantă decât cea a Statelor Unite (-5, 9%) și a zonei Euro (-7, 5%) în 2020. În acest sens, Mc Kinsey și Oxford Economics au revizuit (3 aprilie 2020) creșterea PIB-ului mondial pentru 2020 în funcție de cele mai bune scenarii la -1, 8% și cele mai grave dintre scenarii la -5, 7% și creșterea PIB-ului din zona euro la -4, 7% și, respectiv, -10, 6%. Statele Unite vor vedea că această creștere economică va atinge -2, 4% în primul scenariu și -8, 7% în al doilea.

Publicația The Economist – Inteligence Unit¹³ (26 martie 2020) anticipează acum pentru 2020 o contracție a PIB-ului Statelor Unite (-2, 8% față de o estimare anterioară de + 1, 7%) și a principalilor parteneri comerciali europeni: Italia (-7% comparativ cu + 0, 4%) și Germania (-6, 8% față de + 0, 9%), care prezintă o recesiune mai accentuată decât Franța (-5% după + 1%).

În estimările Comisiei Europene (13 martie 2020) criza Covid-19 va avea un impact negativ foarte semnificativ asupra UE și a zonei euro și că impactul direct al acesteia va reduce creșterea reală a PIB în 2020 până la 2, 5 puncte procentuale. Drept urmare, creșterea economică a UE ar putea scădea sub -1% înainte de a înregistra o revenire substanțială în 2021¹⁴.

Potrivit unui comunicat din 06.05.2020¹⁵ șocul resimțit de economia UE este simetric prin faptul că pandemia a lovit toate statele membre, însă atât scăderea producției în 2020 (de la -4¼ % în Polonia la -9¾ % în Grecia), cât și capacitatea de redresare în 2021 urmează să varieze considerabil de la o țară la alta. Redresarea economică a fiecărui stat membru va depinde nu numai de evoluția pandemiei în țara respectivă, ci și de structura economiei și de capacitatea de reacție prin politici de stabilizare. Având în vedere interdependența economiilor din UE, dinamica redresării din fiecare stat membru va afecta în același timp și capacitatea de redresare a altor state membre.

La nivelul Uniunii Europene pandemia de coronavirus a afectat grav cheltuielile de consum, producția industrială, investițiile, comerțul, fluxurile de capital și lanțurile de aprovizionare. Relaxarea progresivă a măsurilor de izolare care se anunță ar trebui să pregătească terenul pentru redresare. Cu toate acestea, o recuperare în urma pierderilor suferite anul acesta de economia UE nu se așteaptă înainte de sfârșitul anului 2021. Investițiile vor rămâne modeste, iar piața forței de muncă nu se va redresa în totalitate.

Menținerea unor măsuri de politică eficace la nivelul UE și la nivel național ca răspuns la criză va fi crucială pentru limitarea daunelor economice și pentru facilitarea unei redresări rapide și robuste, astfel încât economiile să poată reveni pe traiectoria unei creșteri sustenabile și favorabile incluziunii.

Efectele coronavirusului au fost resimțite și în ceea ce privește proiectele desfășurate in cadrul iniațiativei ”Belt and Road” (noul ”Drum al Mătasii” – o strategie de dezvoltare globală adoptată de guvernul chinez in anul 2013 care implică dezvoltarea infrastructurii si a investițiilor în aproape 70 de țări si organizații internaționale din Asia, Europa si Africa). Există o serie de contracte: de construcții, de energie sau de resurse naturale, care au fost încheiate în cadrul acestui proiect de dezvoltare și care au fost afectate de această pandemie, cum ar fi de exemplu și coridorul economic China-Pakistan, unde anumite proiecte au fost întârziate sau suspendate temporar încă din ianuarie 2020, din cauza situației atât a muncitorilor, cât și a fabricilor din China, ale căror activități au fost întrerupte, cu consecințe în planul furnizării de bunuri. Majoritatea acestor contracte conțin clauze de forță majoră care ar putea fi utilizate in această perioadă, dar cu respectarea atentă a tuturor regulilor procedurale incidente.¹⁶

II. Contextul legislativ generat de pandemia Covid-19 incident în executarea obligațiilor contractuale comerciale

Principalele acte normative care au fost adoptate de către autoritățile române în contextul pandemiei COVID-19 și dispozițiile relevante din perspectiva impactului asupra activităților economice, cât și a reglementărilor speciale care furnizează elementele configurării conceptului de forță majoră, au fost următoarele:

a) Decretul nr. 195 din 16 martie 2020 privind instituirea stării de urgență pe teritoriul României a constituit prima prevedere specială adoptată cu celeritate pentru a preveni răspândirea virusului COVID-19 (art. 1, 2, 6 și art. 8, 12 din Anexa 1, art. 5 din Anexa 2)¹⁷.

b) Prin raportare la situația de urgență instituită prin acest decret s-au adoptat până în prezent unsprezece ordonanțe militare, dintre care le menționăm doar pe acelea care au condus la restrângerea libertății economice și implicit a afectării mediului de afaceri, respectiv: Ordonanța militară nr. 1 din 17 martie 2020 privind unele masuri de primă urgență care privesc aglomerările de persoane si circulația transfrontalieră de bunuri¹⁸; Ordonanța militară nr. 2 din 21 martie 2020 privind măsuri de prevenire a răspândirii COVID-19¹⁹; Ordonanța militară nr. 3 din 24 martie 2020 privind măsuri de prevenire a răspândirii COVID-19²⁰.

c) Dat fiind numărul ridicat de cazuri de îmbolnăviri²¹ prin dispozițiile art. 1 din Decretul Președintelui României nr. 240/14.04.2020 s-a dispus prelungirea cu 30 de zile a stării de urgență instituită prin Decretul nr. 195/2020.

d) Pentru instituirea măsurilor necesare limitării răspândirii infecției cu virusul SARS-COV-2 la nivelul unităților sanitare private, activitatea economică s-a restrâns prin Ordinul 74527 din 23.03.2020 al Comandantului acțiunii, avizat de Ministrul Afacerilor Interne²². Inițial activitatea a fost restrânsă din data de 24 martie pentru o perioadă de 14 zile, iar ca urmare a adoptării Ordinului nr. 74553/07.04.2020 privind modificarea și completarea Ordinului nr. 74527 din 23.03.2020 s-a dispus aplicabilitatea acestuia pe toată perioada situației de urgență, ceea ce a determinat afectarea în continuare a activității acestor actori economici.

Ca măsuri de protecție a actorilor economici lezați menționăm adoptarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 29/ 18.03.2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare²³ prin care s-a decis sprijinirea întreprinderilor mici și mijlocii astfel:

Art. X (2) Prin derogare de la alte dispoziții legale, în contractele în derulare, altele decât cele prevăzute la alin. (1), încheiate de întreprinderile mici sau mijlocii prevăzute la alin. (1), poate fi invocată forța majoră împotriva acestora numai după încercarea, dovedită cu înscrisuri comunicate între părți prin orice mijloc, inclusiv prin mijloace electronice, de renegociere a contractului, pentru adaptarea clauzelor acestora cu luarea în considerare a condițiilor excepționale generate de starea de urgență.

(3) Se prezumă a constitui caz de forță majoră, în sensul prezentei ordonanțe de urgență, împrejurarea imprevizibilă, absolut invincibilă și inevitabilă la care se referă art. 1.351 alin. (2) din Codul civil, care rezultă dintr-o acțiune a autorităților în aplicarea măsurilor impuse de prevenirea și combaterea pandemiei determinate de infecția cu coronavirusul COVID-19, care a afectat activitatea întreprinderii mici și mijlocii, afectare atestată prin certificatul de situație de urgență. Prezumția poate fi răsturnată de partea interesată prin orice mijloc de probă. Caracterul imprevizibil se raportează la momentul nașterii raportului juridic afectat. Nu vor fi imprevizibile măsurile luate de autorități în conformitate cu actul normativ care a instituit starea de urgență.

(4) Penalitățile stipulate pentru întârzieri în executarea obligațiilor decurgând din contractele încheiate cu autoritățile publice de către întreprinderile mici și mijlocii prevăzute la alin. (1) nu se datorează pentru durata stării de urgență.

Din analiza acestor dispoziții rezultă totodată sfera operatorilor economici afectați în mod direct de efectele acestor acte normative emise în perioada stării de urgență.

III. Implicațiile legale ale stării de urgență în derularea raporturilor contractuale dintre particulari

III.1. Instituțiile de drept care pot fi invocate ca remedii juridice pentru neexecutarea obligațiilor între profesioniști în situația unei imposibilități de executare neimputabile părților

Practica ne-a demonstrat că, multe dintre persoanele/agenți economici afectate de starea de urgență în activitatea desfășurată, s-au confruntat cu imposibilitatea executării unei obligații contractuale, dar și cu necunoașterea suficientă a remediului juridic incident care se circumscrie cel mai bine situației de fapt specifice.

În doctrina de specialitate, s-a pus în discuție cine suportă riscul contractului sinalagmatic în situația în care una dintre părțile contractante este împiedicată de un caz fortuit sau de forță majoră să își execute obligația contractuală, putând fi vorba de o imposibilitate de executare care să le privească pe ambele părți sau doar pe una dintre acestea. De-a lungul timpului, în doctrină au fost oferite mai multe răspunsuri.²⁴.

Problema cunoaște o rezolvare principală pe terenul remediilor pentru neexecutare (în cazul imposibilității fortuite de executare – art. 1557 Cod Civil) și rezolvări subsidiare pe terenul stingerii obligațiilor (art. 1634 Cod Civil), respectiv o rezolvare subsidiară pe terenul contractelor translative de proprietate²⁵.

Pentru contractele netranslative de proprietate, a căror analiză ne propunem să o aprofundăm prin acest articol, s-a opinat că nu există o dispoziție legală cu caracter general referitoare la suportarea riscului, revenindu-le astfel partenerilor contractuali sarcina de a aplica un remediu care se circumscrie cel mai bine stării de fapt și clauzelor contractuale stabilite²⁶.

Astfel, în contextul instituirii stării de urgență în România, ca urmare a răspândirii coronavirusului, cele mai eficiente și mai des utilizate instituții juridice de către părțile contractante pentru a-și justifica neîndeplinirea obligațiilor în termenul contractual sunt forța majoră, impreviziunea, imposibilitatea fortuită de executare și remediul conferit de art. X din OUG nr. 29/2020.

III.1.1 Noțiunea de „stare de urgență”

Noțiunea de „stare de urgență” este una complexă, care are în vedere atât situațiile-premisă care pot justifica instituirea sa, cât și măsurile care pot fi dispuse de autoritățile publice ulterior instituirii.

Starea de urgență, ca noțiune consacrată constituțional, și reglementată prin lege organică, nu se confundă cu forța majoră, cauză exoneratoare de răspundere contractuală. Concret, în raport de definirea acesteia din OUG nr. 1/1999²⁷ starea de urgență este acel context caracterizat printr-o amenințare gravă, actuală ori iminentă, la adresa securității naționale sau a democrației, sau prin iminența producerii ori producerea unor calamități (nu doar naturale).

În pofida faptului că starea de urgență poate fi decretată de Președinte în două ipoteze (încadrarea în una dintre cele două categorii prezintă relevanță în ceea ce privește autoritățile publice chemate să asigure punerea în aplicare a măsurilor dispuse prin decretul de instituire, conform art. 18 și 19 din OUG nr. 1/1999), Decretul Președintelui României din 195/2020 nu arată în mod expres care dintre cele două ipoteze a fost avută în vedere la emiterea sa, făcând referire în mod generic la art. 3 din OUG nr. 1/1999.

III.1.2 Forța majoră – art. 1351 Cod civil

Potrivit art. 1.357 alin. (3) Cod civil, forța majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil. Forța majoră se caracterizează prin faptul că reprezintă o împrejurare externă (nu emană de la unul dintre contractanți), este imprevizibilă (analizată prin raportare la capacitatea și diligența unui om mediu, normal prudent și diligent²⁸), invincibilă în mod absolut (nu poate fi contracarată) și inevitabilă (trebuie analizată direct și proporțional cu progresul tehnico-științific dintr-o societate, întrucât ceea ce într-un moment sau într-un interval de timp este absolut invincibil, poate să devină în viitor posibil de stăpânit și evitat²⁹). ”Dacă pornim de la premisa că vinovăția reprezintă atitudinea psihică a persoanei față de fapta sa și de urmările acesteia, rezultă că toate acele fapte sau împrejurări care i-au împiedicat sau anihilat libertatea de decizie trebuie să ducă la excluderea sau la diminuarea vinovăției autorului. Cu alte cuvinte, dincolo de limitele posibilității de înțelegere și deliberare, ne aflăm în domeniul lipsei de vinovăție și, pe cale de consecință, al lipsei de răspundere.”³⁰

Instituirea situației de urgență reprezintă o măsură menită să permită autorităților publice să adopte și să implementeze măsuri rapide și eficiente pentru prevenirea, limitarea ori înlăturarea efectelor generate de calamități, în timp ce evenimentul care determină starea de forță majoră este relevant din perspectivă contractuală prin aceea că determină pentru una dintre părți sau pentru ambele o imposibilitate obiectivă de executare a obligațiilor asumate, pe perioadă determinată sau nedeterminată.³¹

Prin urmare, incidența forței majore în raporturile contractuale se analizează de la caz la caz, în funcție de circumstanțele în care a fost încheiat contractul și de înțelegerea părților în ceea ce privește redactarea clauzei de forță majoră, dacă aceasta există.

Considerăm că este extrem de important de subliniat faptul că, pentru invocarea cu succes a forței majore în temeiul normei supletive conținute la art. 1.271 Cod civil, este necesar să existe un raport de cauzalitate directă între situația de forță majoră și imposibilitatea de executare a obligațiilor asumate. Astfel, o entitate care nu mai obține încasări ca urmare a faptului că principalul său client nu își mai îndeplinește obligațiile din cauza scăderii cererii pe piață, determinată de actualul context epidemiologic, nu ar putea invoca forța majoră, întrucât nu este direct afectată de împrejurarea respectivă, ci se confruntă cu o problemă mai degrabă comercială.

Desigur, având în vedere că economia globală este caracterizată în acest moment prin existența unor lanțuri de aprovizionare/desfacere care, odată întrerupte, la orice nivel, generează efecte atât în amonte, cât și în aval, s-ar putea aduce argumente puternice în favoarea posibilității invocării forței majore pe întregul lanț, însă nu trebuie pierdut din vedere niciun moment faptul că forța majoră reprezintă o excepție de la principiul forței obligatorii a contractelor și, din această perspectivă, este de strictă interpretare și aplicare.

Imposibilitatea de a prevedea pericolul producerii prejudiciului, în pofida faptului că a acționat cu diligență și precauție este de natură să înlăture culpa debitorului³².

Efectul principal al folosirii acestui remediu juridic este excluderea în tot sau în parte a răspunderii civile. Bineînțeles o atare situație va presupune examinarea in concreto dacă forța majoră reprezintă singura cauză a prejudiciului provocat celuilalt partener contractual sau prejudiciul a fost generat în concurs și cu alte împrejurări străine.

În măsura în care se va demonstra că forța majoră reprezintă singura cauza a prejudiciului nu se mai poate antrena răspunderea civilă pentru neexecutarea obligației imposibil de executat debitorul fiind exonerat de răspundere. Întrucât acest efect a generat mai multe interpretări în practică, ne exprimăm opinia că, pentru ca debitorul să fie exonerat de executarea obligației trebuie să solicite în mod expres acest lucru.

Dimpotrivă, în ipoteza în care legea prevede expres că numai forța majoră exonerează de răspundere, obligația de reparare a celui chemat să răspundă va fi proporțională cu contribuția cazului de forță majoră la executarea obligației, ceea ce presupune că răspunderea civilă va fi numai parțial exclusă.

Totodată, în absența unui termen contractual de invocare a forței majore, în celelalte situații este importantă notificarea creditorului într-un termen rezonabil astfel încât debitorul să mai poată demonstra caracterul imprevizibil al acesteia (pandemiei cu COVID-19).

Este evident că pentru a putea invoca efecetele forței majore este necesar ca aceasta să se fi produs înainte ca obligația contractuală să fi devenit exigibilă, o asfel de cauză de nerăspundere neputând opera dacă, anterior producerii evenimentului, debitorul a fost pus în întârziere pentru executarea obligației.

Dovada forței majore – Certificatul de situație de urgență (în continuare CSU) ce se eliberează de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri, potrivit art. 12 din Decretul prezidențial, nu are menirea de a înlocui avizul/certificatul de forță majoră (în continuare CFM) prin care se constată existența forței majore, efectele și influența acesteia asupra executării obligațiilor rezultate dintr-un anumit contract comercial.

CFM este eliberat de Camerele de comerț și industrie contra cost (tariful fiind stabilit distinct de către fiecare Cameră de Comerț³³), în baza competențelor acordate de dispozițiile art. 4 lit. j) și art. 28 alin. (2) lit. i) din Legea nr. 335/2007 privind Camerele de comerț din România, cu modificările și completările ulterioare. Trebuie notat că se eliberează un certificat de forță majoră distinct pentru fiecare raport contractual în care urmează a fi folosit și nu unul valabil pentru justificarea imposibilității de executare a tuturor contractelor pe care le are un operator economic.

Potrivit jurisprudenței în materie, precum și din practica Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR, este la latitudinea părții contractuale care se consideră prejudiciată să ia sau nu în considerare motivele și dovezile (între care și avizul de forță majoră emis de CCIR) prezentate de partenerul contractual în culpă, pentru justificarea neîndeplinirii obligațiilor³⁴.

CCIR arată într-o analiză comparativă că pot exista contracte în care părțile au exemplificat printre situațiile de forță majoră epidemiile sau pandemiile. Cu toate acestea, se precizează că atunci când o clauză de forță majoră este prevăzută în sens mai general – chiar fără să includă epidemiile sau pandemiile, însă prevede orice act sau fapt survenit dincolo de controlul sau voința părților afectate, atunci răspândirea epidemiei sau pandemiei poate fi considerată ca un eveniment de forță majoră. Cu toate acestea, o clauză de forță majoră insuficient definită, care se referă numai la evenimente naturale, intemperii etc. sau doar menționează sintagma un eveniment de forță majoră, ar putea fi considerată ca insuficientă pentru a putea exonera de răspundere³⁵.

Cu alte cuvinte, faptul că o clauză de forță majoră acoperă explicit și situația apariției unor epidemii sau pandemii, cum este și cazul coronavirusului nu este suficient. Operatorul economic care încearcă să se bazeze pe aceasta trebuie să demonstreze că nu poate îndeplini contractul din cauza circumstanțelor dincolo de controlul său (generate din cauza epidemiei). De asemenea, acesta trebuie să demonstreze că nu au putut fi făcute demersuri rezonabile pentru a evita sau a atenua evenimentul sau consecințele acestuia.

Deținerea /invocarea CFM emis de CCIR nu exclude administrarea în fata instanței de judecată de către partea interesată a probelor prin care să răstoarne prezumția de intervenire a forței majore în contract.

În situația în care în contracte nu se prevede obligativitatea obținerii acestui CFM, este recomandabil ca societățile care doresc să se prevaleze de efectele forței majore, să facă demersurile pentru obținerea acestuia. În situația în care se contestă de către partenerul contractual situația de forță majora, acest aviz poate fi considerat o dovadă suplimentară.

Dacă părțile contractante nu vor ajunge la un consens pe cale amiabilă, se va supune diferendul analizei instanței de judecată sau arbitrajului, care va decide dacă suntem sau nu în prezența unui caz de forță majoră.

”Când dintre cauzele care au provocat prejudiciul numai unul sau unele întrunesc caracterele forței majore, altele fiind cazuri fortuite, în cazul angajării răspunderii civile contractuale, care asimilează, ca regulă, cazul fortuit cu forța majoră, răspunderea va fi exclusă în totalitate. Când legea prevede însă că numai forța majoră exclude răspunderea, obligația de reparare va fi proporțională cu contribuția cazului fortuit la producerea prejudiciului”.³⁶

Jurisprudență relevantă

În jurisprudența internă s-au reținut ca situații de forță majoră exoneratoare de răspundere următoarele:

-”fenomene naturale ca inundații, cutremure, fulgere și altele datorită faptului că asemenea evenimente nu pot fi imputate cuiva”³⁷;

-”greva constituie caz de forță majoră și exonerează pe vânzător de predarea mărfii când are caracterul de generalitate, care să facă execuția contractului dacă nu absolut imposibilă, dar cel puțin ruinător de oneroasă. E apreciere de fapt când judecata exclude asemenea caractere grevei inerente” ³⁸;

– într-o altă cauză, în care s-a invocat greva drept cauză de forță majoră, s-a reținut ”pentru a fi eficient cazul de forță majoră este necesar ca acesta să fie un eveniment străin (exterior conduitei părților), imprevizibil și de neînlăturat, iar, pe de altă parte, cel care îl invocă să fi luat toate măsurile pentru a-l putea evita și a-i limita efectele. În speță, nu se poate înlătura caracterul intempestiv (suprinzător ) al grevei generale, chiar dacă Sindicatul a înștiințat patronatul asupra declanșării acesteia, cât timp ea a început în timpul negocierilor, care au continuat și în perioada grevei. Totodată, nu se poate susține că societatea a manifestat pasivitate față de grevă, încercând, prin continuarea negocierilor, oprirea acesteia”³⁹;

– ”prin cazuri de forță majoră se înțeleg numai situațiile cu totul excepționale care constituie piedici absolute în ceea ce privește executarea contractului, cum este, de exemplu, o calamitate”⁴⁰;

– ”forța majoră constituie o cauză care exonerează pe debitor de răspundere și operează în puterea legii, fără a fi necesar să fie prevăzută în contract sau într-un act normativ”⁴¹;

-”o simplă împrejurare externă, invincibilă doar în mod relativ, nu reprezintă un caz de forță majoră. Seceta prelungită, chiar dacă este constatată prin hotărâre de guvern, nu poate reprezenta un caz de forță majoră în condițiile în care pe de-o parte, aceasta putea fi prevăzută, iar, pe de altă parte, debitorul obligației deduse judecății putea să înlăture efcetele prin utilizarea unui sistem de irigații, mai ales că debitorul este un profesionist, persoană fizică autorizată”⁴²;

-”starea de război sau revoluție nu constituie prin ea însăși caz de forță majoră care să descarce de răspundere pentru pierderea averii sau pentru pierderi de mărfuri, ci este necesar să se facă dovada concretă a circumstanțelor în care transportul a fost distrus sau violat (de exemplu, prin bombardament sau furt de către infractori înarmați)”⁴³;

-”scăderea apelor Dunării sau înghețul acestor ape nu poate constitui un caz de forță majoră caracterizat”⁴⁴;

– ”debitorul poate renunța atât expres cât și implicit la efectele exoneratoare ale forței majore. Iar dacă părțile au consimțit să modifice contractul intervenit între ele, convenind reduceri de cantități, reeșalonări de termene și alte corective, debitorul nu va mai putea, ulterior, să invoce evenimentul de forță majoră la ale cărei efecte exoneratoare a renunțat expres sau de care nu s-a prevalat, spre a obține degrevarea totală de răspundere pentru neexecutare, considerându-se că acest eveniment de forță majoră a fost cunoscut sau trebuia să fi fost cunoscut la data întocmirii actului adițional, când s-a căzut de acord să se continue, în alte condiții, aducerea la îndeplinire a contractului”⁴⁵;

– dată fiind durata scurtă a ostilităților care au constituit cazul de forță majoră, efectele exoneratoare ale acestuia sunt limitate pe timpul ostilităților și o perioadă scurtă după aceea, obligațiile părților fiind doar suspendate pe perioada respectivă”.⁴⁶

III.1.3. Impreviziunea – art. 1271 Cod civil

Impreviziunea este reglementată de art. 1271 Cod civil si a fost definită în doctrina de specialitate ca reprezentând survenirea unor împrejurări excepționale care fac excesiv de oneroasă executarea contractului, în raport cu care obligația debitorului devine vădit injustă. Ca o consecință a schimbării excepționale a împrejurărilor avute în vedere de părți la încheierea contractului, se ajunge ca efectele actului juridic sa fie altele decât cele pe care părțile, în momentul încheierii actului, au înțeles să le negocieze și care să fie obligatorii pentru ele⁴⁷.

Altfel spus, impreviziunea ridică problema unei onerozități excesive a obligației – care deși nu este imposibil de onorat, îl poate plasa pe debitor într-o postură economică foarte dificilă, chiar falimentară – sau a unei diminuări drastice a prestației datorate creditorului, ambele situații cu consecința unui dezechilibru indezirabil al contravalorii prestațiilor și a pierderii interesului în menținerea tale quale a contractului⁴⁸.

Acest remediu juridic poate fi invocat: (i) în cazul contractelor sinalagmatice, cu titlu oneros, comutative, cu executare succesivă, (ii) în cazul unui contract cu executare uno ictu, doar în măsura în care împrejurarea care determină dezechilibrul contractual intervine după încheierea acestuia, dar înainte de momentul la care obligațiile părților trebuiau executate, (iii) în materia liberalităților în baza art. 1006-1008 Cod Civil.

Prin art. 1271 alin. 3 Cod Civil sunt prevăzute 3 condiții de fond: (i) schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea contractului, (ii) schimbarea împrejurărilor, precum și întinderea acesteia nu au fost și nici nu puteau fi avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului, (iii) debitorul nu și-a asumat riscul schimbării împrejurărilor și nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că și-ar fi asumat acest risc.

Invocarea impreviziunii în contextul pandemiei COVID-19 este justificată de împrejurarea excepțională, ce constă în declararea stării de urgență și în adoptarea unor măsuri restrictive inclusiv pentru libertatea economică în scopul limitării răspândirii epidemiei de COVID-19.

Ca urmare a invocării impreviziunii în contractele aflate în derulare, se va ajunge la restabilirea echilibrului contractual, astfel încât obligația debitorului să nu fie vădit injustă, iar executarea contractului să nu fie excesiv de oneroasă. Avantajul invocării impreviziunii este faptul că părțile contractuale sunt libere să negocieze într-un mod foarte practic, ce nu implică, cel puțin nu într-o faza incipienta, intervenția instanțelor de judecata.

Totodată, o condiție procedurală prealabilă a invocării impreviziunii este, potrivit art. 1271 alin. (3) Cod civil, aceea ca debitorul obligației contractuale să încerce, într-un termen rezonabil și cu bună-credință, negocierea adaptării rezonabile și echitabile a contractului.

Prin invocarea impreviziunii se poate rezolva fie situația debitorului căruia nu i se va imputa îndeplinirea obligației devenite excesiv de oneroase, fie pe cea a creditorului care nu va fi obligat la contraprestație⁴⁹.

În vederea soluționării oricăreia dintre situațiile mai sus menționate în care s-ar putea afla un actor economic, în temeiul acestui remediu juridic, părțile pot decide fie adaptarea clauzelor contractuale (spre exemplu: reducerea cuantumului tarifului lunar stabilit, prorogarea termenului de plată, necalcularea penalităților de întârziere, schimbarea cuantumului penalităților de întârziere, etc) sau chiar încetarea contractului.

Așadar, problema restabilirii echilibrului contractual poate fi rezolvată prin negocierea părților, fără intervenția instanțelor de judecata, aspect care ar fi benefic cu atât mai mult cu cât activitatea instanțelor de judecată este suspendată pe durata stării de urgență, iar ulterior, după încetarea acesteia, rolul instanțelor va fi foarte încărcat, astfel că accesul la justitție va continua să fie foarte limitat.

Este de notat, faptul că, dacă debitorul nu încearcă în termen rezonabil negocierea mai sus descrisă, în cazul nerespectării acestei proceduri prealabile, cererea poate fi respinsă ca inadmisibilă, cu mențiunea că această neparcurgere poate fi invocată numai de către creditor în calitate de pârât prin întâmpinare, sub sancțiunea decăderii, conform art. 193 alin. 1 și 2 Cod procedură civilă⁵⁰.

În cazul în care părțile nu ajung la un consens prin negocieri, oricare dintre acestea poate solicita intervenția instanței pentru a dispune fie adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părți pierderile si beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor, fie încetarea contractului, la momentul și în condițiile pe care le stabilește.

În doctrina de specialitate, pentru situațiile de eșec al negocierii sunt indicate soluții precum: continuarea contractului în termenii inițiali (însoțită de acordarea de despăgubiri), executarea silită a debitorului obligației excesiv de oneroasă, încercarea negocierii în prezența unui terț mediator, desființarea contractului (fie prin sesizarea instnței cu o acțiune în reziliere sui generis pentru cauză de impreviziune sau prin acordul părților)⁵¹. Rolul instanței de judecată este astfel subsidiar etapei de negociere a părților, devenind efectiv în cazul eșecului negocierilor.

Jurisprudență relevantă

Redăm mai jos câteva dintre considerentele hotărârii în care s-a făcut prima dată aplicarea teoriei impreviziunii în afacerea Lascăr Catargiu contra Băncii Bercovici în care s-a admis acțiunea lui Lascăr Catargiu (hotărârea pronunțată de Tribunalul Ilfov, secția I comercială în 11 mai 1920):

«dacă în urmă au intervenit evenimente cu totul excepționale care schimbă situația de până atunci, făcând ca echilibrul să se rupă prin crearea de avantaje excesive de o parte și pierderi ruinătoare de cealaltă parte, și dacă acele evenimente nu puteau fi prevăzute la data când convențiunea a fost încheiată, e just ca părțile să fie exonerate de obligațiile lor».

Totodată, s-a reținut că «în contractele sinalagmatice părțile, în urmărirea interesului lor, își creează reciproc avantaje și dezavantaje, iar calculul ce părțile își fac atunci când contractează este bazat pe împrejurari cunoscute sau previzibile-și de aici se deduce că partile trebuiesc considerate ca încheind actul au admis clauza tacita rebus sic stantibus»⁵².

Într-o altă hotărâre din 1926⁵³ în care s-a pus în discuție admisibilitatea impreviziunii prin raportare la principiul forței obligatorii a contractului, căruia i s-a stabilit domeniul de aplicare numai în ceea ce privește consecințele previzibile în momentul încheierii contractului, reținându-se: «principiul legal că convențiunile țin loc de lege trebuie respectat pentru toate urmările care puteau fi prevăzute la încheierea lor și nu pentru urmările care nu puteau fi prevăzute, cum sunt urmările de după războiul mondial, când toate raporturile economice s-au răsturnat și când este indiscutabil că dacă pârâta ar fi prevăzut, în 1914, că cursul lirei sterline ar putea suferi schimbarea de azi, prin deprecierea fantastică a leulei, n-ar fi încheiat convenția»⁵⁴

Într-o altă speță⁵⁵, s-a admis de asemenea incidența teoria impreviziunii-reprezentată prin clauza rebus sic stantibus– invocând în acest sens regula executarii cu bună-credință a contractelor, instituită în Codul Civil, reținându-se «Convenția nu își întinde forța obligatorie decât în măsura în care părțile contractante au putut să o prevadă și întrucât sunt capabile să o suporte. Judecătorul are căderea să examineze echilibrul cauzal al unui contract, fiind suveran în aprecierea sa».

III.1.4. Imposibilitatea fortuită de executare reglementată de art. 1634 Cod civil

Imposibilitatea fortuită de executare este reglementată de art. 1634 Cod civil și reprezintă un mod de stingere a obligației ca urmare a producerii unei cauze de forță majoră, a unui caz fortuit ori a unui alt eveniment asimilat acestora, care a condus la imposibilitatea executării obligației.

Pentru ca imposibilitatea fortuită de executare să opereze, trebuie îndeplinite următoarele condiții:
(i) imposibilitatea executării să fie determinată de producerea unei cauze de forță majoră, a unui caz fortuit sau a unui alt eveniment asimilat acestora,
(ii) obligația a devenit imposibil de executat independent de vreo vinovăție a debitorului,
(iii) imposibilitatea să fie absolută și perpetuă; dacă imposibilitatea este temporară, executarea obligației va fi doar suspendată;
(iv) evenimentul s-a produs anterior punerii debitorului în întârziere în sensul somării la executare. De la data punerii în întârziere, debitorul va suporta riscul neexecutării fortuite, astfel cum se prevede la art. 1525 Cod civil. Prin excepție, riscul neexecutării nu se va suporta de către debitor, chiar și pus în întârziere, dacă va dovedi că oricum creditorul nu ar fi putut să beneficieze de executare din cauza forței majore⁵⁶.
(v) debitorul să nu-și fi asumat răspunderea pentru neexecutările survenite din cauzele fortuite, caz în care va trebui să repare prin echivalent pierderea suferită prin neexecutare de către debitor,
(vi) obiectul obligației trebuie să-l constituie orice prestație, cu excepția aceleia care are ca obiect bunuri de gen. Imposibilitatea fortuită de executare generată de starea de urgență declanșată de pandemia COVID-19 nu va putea fi invocată în ceea ce privește exonerarea de la plata sumelor de bani.

Dovada imposibilității fortuite de executare

Potrivit prevederilor art. 1634 alin. 4 Cod civil, debitorul este obligat să facă dovada cauzei străine ce l-a împiedicat să își execute obligația. Fiind o chestiune de fapt, dovada se poate face în general cu orice mijloc de probă, inclusiv cu martori și prezumții. În contextul actual, actorii economici care vor folosi acest remediu îl pot proba prin invocarea situației notorii rezultate din comunicarea prin care OMS a declarat pandemia, a actelor normative emise pe perioada stării de urgență (ordonanțele militare) prin care s-a dispus întreruperea activității, precum și prin Certificatul de Situație de urgență, dacă au optat pentru obținerea acestuia, etc.

Notificarea creditorului

Pentru ca acest remediu să-și producă efectul scontat, debitorul trebuie să aducă la cunoștința creditorului apariția cauzei care a făcut imposibilă executarea pentru a permite creditorului să ia măsurile necesare protecției propriilor interese. Această notificare trebuie făcută într-un termen rezonabil de la data la care debitorul a cunoscut sau trebuia să cunoască producerea imposibilității de executare. În caz contrar, debitorul va răspunde pentru prejudiciile cauzate creditorului prin faptul că acesta nu a cunoscut evenimentul fortuit⁵⁷.

Efectele invocării acestui remediu

În funcție de îndeplinirea totală sau parțială a condițiilor enunțate, imposibilitatea fortuită de executare poate genera următoarele efecte:

(i)imposibilitatea fortuită de executare stinge obligația împreună cu garanțiile și accesoriile, cu excepția situațiilor în care debitorul și-a asumat expres răspunderea și pentru unele cazuri de forță majoră,

(ii) dacă imposibilitatea este temporară, executarea obligației va fi doar suspendată pentru un termen rezonabil, apreciat în funcție de durata și urmările evenimentului care a provocat imposibilitatea de executare. Mai mult dacă imposibilitatea privește doar o parte a obligației, efectul extinctiv al acestei cauze se întinde doar la acea parte a obligației,

(iii) în cazul obligaților contractuale, imposibilitatea fortuită de executare absolută și perpetuă, atrage desființarea automată a contractului cu aplicarea subsecventă a teoriei riscurilor, precum este prevăzută la art. 1274 Cod civil/art. 1557 Cod civil după caz.

(iv) pe durata imposibilității fortuite temporare sau parțiale de executare a obligației, creditorul nu poate invoca niciun alt remediu oferit lui de legiuitor pentru neexecutarea obligației (art. 1557 Cod civil). Totuși, creditorul poate invoca rezoluțiunea, dar nu și daune interese, în cazul în care își pierde interesul în primirea prestației din cauza întârzierii sau din cauza faptului că ceea ce a rămas de executat nu mai prezintă interes⁵⁸.

III.1.5. Remediul juridic reglementat de O.U.G. nr. 29/2020

III.1.5.1. Situația întreprinderilor mici și mijlocii

În raport de contextul epidemiologic actual, prin OUG nr. 29/2020⁵⁹, adoptată în considerarea pandemiei de SARS-CoV-2, s-a dispus, la art. X alin. (1), că pe durata stării de urgenţă, întreprinderile mici şi mijlocii, astfel cum sunt definite de Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, cu modificările şi completările ulterioare⁶⁰, care şi-au întrerupt activitatea total sau parţial în baza deciziilor emise de autorităţile publice competente, potrivit legii, pe perioada stării de urgenţă decretate şi care deţin certificatul de situaţie de urgenţă emis de Ministerul Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri, beneficiază de amânarea la plată pentru serviciile de utilităţi – electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice şi de internet, precum şi de amânarea la plată a chiriei pentru imobilul cu destinaţie de sediu social şi de sedii secundare.

Accesarea facilității de amânare la plată se va realiza exclusiv în baza certificatului de situații de urgență (CSU) emis de Ministerul Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri (MEEMA) numai acelor entități care și-au întrerupt activitatea total sau parţial în baza deciziilor emise de autorităţile publice competente, potrivit legii, pe perioada stării de urgenţă decretate.

În acest sens a fost emis Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 791/2020 privind acordarea certificatelor de situaţii de urgenţă operatorilor economici a căror activitate este afectată în contextul pandemiei SARS-CoV-2 – modificat prin Ordinul nr. 822/ 01.04.2020. CSU are menirea de a atesta afectarea afacerii prin măsurile dispuse de autoritățile publice pe perioada stării de urgență. Subliniem că acest CSU se va putea folosi de agenții economici interesați și pentru a beneficia de suspendarea rambursării ratelor, dobânzilor şi comisioanelor, prevăzută de OUG nr. 37/2020.

Conform art. 2 din Ordinul MEEMA nr. 791/2020, solicitanții (persoanele prevăzute în OUG nr. 29/2020 și în OUG nr. 30/2020, astfel cum se precizează la art. 1 alin. 2 din Ordin) pot solicita două tipuri de certificate de situație de urgență (CSU).

Dacă în forma inițială, CSU de tip 1 urma să fie eliberat solicitanților care au avut de suferit de pe urma întreruperii totale sau parţiale a activităţii, ca urmare a deciziilor emise de autorităţile publice competente, potrivit legii, în perioada stării de urgenţă decretate, noua variantă conferă dreptul de obținere a certificatului mai multor operatori, prevăzându-se că urmează a fi eliberat acelora cărora activitatea le-a fost întreruptă sau parțial ca urmare a efectelor deciziilor emise de autorităţile publice competente. Practic, în noua formă vor putea solicita un astfel de certificat și cei afectați implicit de efectele deciziilor.

Și în ceea ce privește CSU de tip 2, varianta actuală cuprinde o modificare. În forma inițială, acest certificat urma să fie eliberat solicitanților care ar fi dat o declarație pe proprie răspundere din care să fi rezultat înregistrarea unei diminuări a încasărilor în luna martie 2020 cu un procent de minimum 25% faţă de media încasărilor din perioada ianuarie-februarie 2020, iar în prezent⁶¹ celor care declară înregistrarea unei diminuări a veniturilor sau a încasărilor cu minimum 25% în luna martie 2020 prin raportare la media lunilor ianuarie şi februarie 2020.

Totodată, prin alin. (3) al art. X din OUG nr. 29/2020, se instituie prezumția relativă conform căreia IMM-urile la care se referă alin. (1) sunt afectate de o situație de forță majoră.

Obligativitatea negocierii prealabile

Potrivit alin. (2) al aceluiași articol, invocarea situației de forță majoră se poate face numai după încercarea, dovedită cu înscrisuri comunicate între părţi prin orice mijloc, inclusiv prin mijloace electronice, de renegociere a contractului, pentru adaptarea clauzelor acestora cu luarea în considerare a condiţiilor excepţionale generate de starea de urgenţă.

Modul de redactare a textului legal prezintă similitudini cu instituția impreviziunii reglementată la art. 1.271 Cod civil, prin aceea că ambele impun obligația încercării renegocierii (adaptării) contractului în prealabil. Cu toate acestea, există o diferență semnificativă între cele două instituții, și anume aceea că, în cazul invocării art. 1.271 Cod civil și al eșuării negocierilor, adaptarea sau încetarea contractului nu poate fi dispusă decât de către instanță, pe când în situația invocării art. X alin. (2) din OUG nr. 29/2020, efectele forței majore se produc ope legis, concomitent cu constatarea eșecului demersurilor privind renegocierea contractului.

Se constată astfel că, prin norma de la art. X alin. (2) din OUG nr. 29/2020, legiuitorul combină caracteristici ale impreviziunii și ale forței majore sub umbrela unei instituții hibride, menite să apere interesele economice ale IMM-urilor afectate de măsurile dispuse în condițiile stării de urgență.

III. 1.5.2 Situația altor agenți economici decât întreprinderile mici și mijlocii

Pentru toți ceilalți actori economici, care nu îndeplinesc condițiile de invocare a remediului juridic reglementat pentru a sprijini IMM, rămân pe deplin aplicabile dispozițiile art. 1.271 (impreviziunea) și art. 1.351 (forța majoră și cazul fortuit) Cod civi. Nu pot beneficia de remediul prevăzut de art. X din OUG nr. 29/2020 întreprinderile mari afectate în mod direct sau indirect de actele autorităților, IMM afectate indirect de starea de urgență generate de pandemie care au o relație comercială cu IMM afectate de actele autorităților, precum și alţi profesionişti, definiți de art. 3 Cod Civil⁶².

Acești operatori pot să încerce negocierea acelor obligații contractuale a căror imposibilitate de executare este cauzată de pandemie, chiar prin considerarea și invocarea principiilor invocate de autorități în expunerea de motive a OUG nr. 29/2020⁶³.

Ținând cont că pandemia cu COVID-19 a afectat întreg mediul economic, considerăm că negocierea trebuie să se bazeze pe principiul bunei credințe prevăzut de dispozițiile art. 1170 Cod civil, respectiv: Părțile trebuie să acționeze cu bună-credință atât la negocierea și încheierea contractului, cât și pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligație Acest principiu devine, astfel, un important principiu care guvernează contractul⁶⁴.

Totodată, considerăm că, în pofida faptului că fiecare parte contractuală are interese opuse, legea comună pe care și-au creat-o (contractul, conform art. 1270 Cod Civil) le impune o conduită conformă cu buna-credință.

Sub aspectul efectelor pe care acest principiu al bunei-credințe îl au cu privire la executarea contractului, în doctrină au fost identificate două principale îndatoriri sau obligații ce revin partenerilor contractuali: îndatorirea de fidelitate sau de loialitate și îndatorirea de cooperare sau colaborare.

“Îndatorirea de fidelitate sau de loialitate revine atât debitorului cât și creditorului. În privința debitorului aceasta se traduce prin aceea că el trebuie să își execute obligațiile asumate în ciuda dificultăților mai mult sau mai puțin serioase ce ar putea să apară pe parcursul executării. Iar în privința creditorului, această îndatorire constă în aceea că el trebuie să se abțină de la orice conduită care ar face executarea contractului mai dificilă sau chiar imposibilă. Un exemplu al încălcării ar fi atunci când creditorul ar solicita o executare ad litteram, impunând astfel debitorului sarcini oneroase considerabile, vădit disproporționate față de utilitatea contractului încheiat. Din conținutul îndatoririi de loialitateextragem obligația de negociere ce se activează în momentul în care intervine un dezechilibru ca urmare a schimbării circumstanțelor economice”. ⁶⁵.

“În ceea ce privește îndatorirea de cooperare sau de colaborare trebuie să reprezinte o constantă a dreptului contractelor prezentă în toate etapele vieții contractuale de la preparativele sau negocierile întreprinse în faza precontractuală continuând în faza de executare și până la încetarea acestuia. Pe durata executării contractului, obligația de cooperare denotă în mod indubitabil expresia unei minime loialități între părțile contractante, luând în considerare necesitatea facilitării realizării interesului ambelor părți. Îndatorirea de cooperare dintre părți se manifestă și în situația în care una dintre ele întâmpină dificultăți pe parcursul executării contractului. Astfel, părțile nu trebuie să rămână în pasivitate fiindcă, atunci când una dintre părți întâmpină dificultăți, obligația de cooperare include în conținutul său și îndatorirea de toleranță în exercitarea drepturilor față de cealaltă parte”⁶⁶.

De altfel, nimic nu obligă nici IMM, care îndeplinesc condițiile de eligibilitate să obțină remediul juridic prevăzut de art. X din OUG nr. 29/2020, să invoce forța majora sau impreviziunea.

III.2 Suportarea riscurilor din contractele comerciale aflate în derulare prin remediile juridice conferite de Codul civil și OUG nr. 29/2020. Soluții posibile

Efectele pe care starea de urgență (care conduce la imposibilitatea obiectivă de executare a unei obligații) le poate produce asupra contractului sunt diferite în funcție de caracterul temporar sau definitiv al imposibilității de executare și de însemnătatea obligației, respectiv a neîndeplinirii conforme a obligației asumate de debitor pentru cauza încheierii contractului, forța majoră putând determina suspendarea sau încetarea contractului, reducerea prestațiilor sau chiar neafectarea contractului în cazul în care obligația imposibil de executat este neînsemnată.

Situația de urgență generată de pandemia cu COVID-19, deși are caracter excepțional, nu poate fi totuși considerată ca fiind o cauză de impreviziune general aplicabilă în raporturile contractuale afectate, în sensul că ar justifica de plano și prin sine însăși reducerea prestațiilor convenite inițial de părți.

Situațiile în care actualul context social-economic a condus la transformarea obligației debitorului într-una excesiv de oneroasă, care să facă posibilă invocarea de către debitor a caracterului vădit injust al obligației sale la executarea obligației astfel cum a fost inițial convenită, trebuie analizate în funcție de particularitățile fiecărui raport contractual. În contextul pandemiei COVID-19 și sub imperiul noilor reglementari legale care instituie anumite măsuri excepționale pentru diminuarea efectelor negative ale pandemiei, sub condiția inexistenței unor clauze speciale prin care să fi limitat răspunderea în situații excepționale, printre soluțiile juridice prin care părțile contractante ar putea menține contractele, enumerăm cu titlu de exemplu:

– Întreprinderile mici și mijlocii care dețin certificatul de situație de urgență vor putea invoca, pe perioada stării de urgență decretate, amânarea la plată pentru serviciile de utilități – electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice și de internet si a chiriei pentru imobilul cu destinație de sediu social și de sedii secundare⁶⁷. Subliniem că societățile locatare care nu se încadrează în categoria IMM-urilor nu vor putea invoca acest beneficiu al OUG 29/1990.

– Aplicarea instituției impreviziunii și încercarea restabilirii echilibrului contractual prin negocieri, bazate pe principiul bunei credințe, indiferent de felul întreprinderii mici, mijlocii sau mari, tipul de profesionist sau modalitatea directă sau indirectă de afectare a activității – care presupune încercarea, dovedită cu înscrisuri comunicate între părți prin orice mijloc, inclusiv prin mijloace electronice, de renegociere a contractului, pentru adaptarea clauzelor acestora cu luarea în considerare a condițiilor excepționale generate de starea de urgență.

Invocarea imposibilității fortuite de executare a contractului (art. 1634 Cod civil) în cazul în care obiectul obligației îl constituie orice prestație, cu excepția aceleia care are ca obiect bunuri de gen

– Imposibilitatea fortuită de executare generată de starea de urgență declanșată de pandemia COVID-19 nu va putea fi invocată în ceea ce privește exonerarea de la plata sumelor de bani. În cazul în care părțile nu convin în sensul adaptării contractului la noile circumstanțe, debitorul se poate adresa instanței în sensul adaptării ori încetării contractului, ca ultimă variantă aflată la îndemâna instanței de judecată.

În literatura de specialitate⁶⁸ sunt evidențiate următoarele remedii pentru neexecutare:

a) imposibilitatea absolută de executare a contractului presupune desființarea contractului, fără necesitatea îndeplinirii vreunei formalități. Subliniem că este necesar ca imposibilitatea fortuită să vizeze o parte determinantă din contract, respectiv o obligație din contract în absența căreia cealaltă parte nu ar fi încheiat contractul. Într-o imposibilitate fortuită de executare absolută, debitorul obligației neexecutate nu va mai fi tras la răspundere pentru eventualele prejudicii provocate partenerului său contractual.

b) imposibilitatea relativă de executare (și cea parțială și cea temporară, n.n. cum se întâmplă pe durata Pandemiei cu COVID-19); deși creditorul poate invoca neexecutarea, acesta nu va putea recurge la executarea silită în natură și la executarea daunelor-interese pentru partea imposibil de executat sau pentru partea temporar imposibil de executat. Creditorul va putea opta asupra uneia dintre următoarele soluții: suspendarea executării, invocarea rezoluțiunii contractului (dacă ceea ce a rămas imposibil de executat sau amânarea executării îl lipsesc pe creditor de interesul continuării relației contractuale, bineînțeles cu condiția îndeplinirii condițiilor unei neexecutări rezolutorii), rezilierea contractului (dacă pe viitor prestațiile nu ar mai prezenta interes pentru creditor) sau reducerea prestațiilor.

c) necesitatea respectării condițiilor de natură formală, care implică notificarea partenerului contractual a imposibilității de executare în termenul convenit contractual, iar în caz contrar într-un termen rezonabil pentru a evita fie o decădere, fie un refuz motivat de pe tardivitatea invocării.

d) strângerea dovezilor imposibilității de executare de către debitor.

IV. Negocierea unor contracte noi pe perioada pandemiei COVID-19

Pentru noile contracte încheiate și executate după ce pandemia COVID-19 a fost deja instalată, starea de pandemie declarată nu îndeplinește cerința imprevizibilității, astfel încât să poată fi percepută ca un eveniment de forță majoră. Așadar, definirea forței majore în clauza contractuală trebuie facută cu grijă, astfel încât să determine în mod corect care sunt riscurile părților în legatură cu posibilele consecințe ale pandemiei care este în curs și care a fost declarată în mod oficial. De asemenea, este recomandabilă impunerea anumitor obligații pentru partea afectată de forța majoră, în ceea ce privește acordarea atenției cuvenite în luarea acțiunilor relevante pentru a preveni un asemenea eveniment și pentru a minimiza consecințele sale negative. Este importantă și obligația de notificare a celeilalte părți contractante cu privire la evenimentul de forță majoră. Părțile trebuie să prevadă în contracte care le sunt drepturile privind modalitatea de încetare, de denunțare sau de încălcare a contractelor, precum și care sunt privilegiile de care acestea se pot bucura, cum ar fi reducerea sau extinderea limitelor temporale pentru îndeplinirea anumitor obligații. Trebuie verificate de asemenea și prevederile privind asigurările.

De asemenea, atunci când negociază clauze de forță majoră pentru contractele viitoare, părțile ar trebui să își amintească faptul că acele clauze care impun condiția imprevizibilității evenimentului nu vor fi de ajutor în ceea ce privește viitoarele întreruperi cauzate de COVID-19. Din moment ce părțile știu deja despre COVID-19 și despre efectele sale asupra afacerilor, acest eveniment nu mai poate fi considerat imprevizibil.

V. Acțiunile care trebuie luate cu privire la contractele în derulare susceptibile de a fi afectate de pandemia COVID-19
(a) revizuirea contractelor în așa fel încât să se verifice dacă există clauze de forță majoră sau alte prevederi cu privire la acest aspect;
(b) verificarea limitei de timp pentru notificarea evenimentului de forță majoră către cealaltă parte contractantă;
(c) înregistrarea tuturor detaliilor referitoare la o posibilă neexecutare contractuală (când a apărut, care sunt părțile implicate, care sunt facilitățile afectate);
(d) verificarea existenței unor modalități alternative de executare a obligațiilor;
(e) găsirea unor mijloace pentru a diminua efectele situației;
(f) revizuirea unor potențiale asigurări;
(g) urmărirea politicilor guvernamentale adoptate în legătură cu pandemia COVID-19, care pot avea efect asupra dreptului aplicabil contractelor în derulare.

Potrivit datelor actuale, un procent redus al contractelor au definiții ale forței majore care să includă pandemii, epidemii, ciume, boli sau alte asemenea situații care să genereze situații de urgență. Cei care negociază contracte în această perioadă ar trebui să includă acești termeni în clauzele de forță majoră. Predicțiile medicale privind un nou val al pandemiei COVID 19 impun prevederea atentă a includerii anumitor clauze cu privire la suportarea riscurilor pentru întreruperi în executarea obligațiilor contractuale, existente sau viitoare, dar și în ceea ce privește riscurile pentru închideri și întârzieri datorate unor astfel de cauze.

Pandemia de coronavirus nu este ”o carte albă” pentru a invoca forța majoră în orice contract, ci trebuie avute în vedere faptele și circumstanțele.⁶⁹

VI. Noțiunea de forță majoră în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene

Articolul 45 din Statutul Curții de Justiție a Uniunii Europene, care intră sub incidența titlului III, prevede: „Nu poate fi invocată nicio decădere de la expirarea termenelor atunci când partea interesată stabilește existența unui eveniment fortuit sau a forței majore.

În hotărârea din cauza C‑660/17⁷⁰ CJUE reține: ”În conformitate cu jurisprudența Curții, noțiunile de „forță majoră” sau „caz fortuit” includ un element obiectiv, referitor la circumstanțe anormale străine reclamantului și un element subiectiv referitor la obligație, pentru acesta din urmă, pentru a se feri de consecințele unui eveniment anormal, prin luarea de măsuri adecvate, fără a face sacrificii excesive. Depinde de persoana care se bazează pe aceasta să dovedească existența unui caz de forță majoră (a se vedea, în acest sens, hotărârea din 17 octombrie 2002, Parras Medina, C – 208/01, EU: C: 2002: 593, pct. 21). Astfel, noțiunile de „forță majoră” și „eveniment fortuit” nu s-ar aplica unei situații în care o persoană harnică și informată ar fi putut obiectiv să evite expirarea unui termen pentru apel (a se vedea, în acest sens, hotărârea din 8 noiembrie 2007, Belgia contra Comisiei, C – 242/07 P, EU: C: 2007: 672, punctul 17, precum și hotărârea din 22 septembrie 2011, Bell & Ross / OAPI, C – 426/10 P, EU: C: 2011: 612, punctul 48)” ⁷¹.

În hotărârea din cauza C‑509/11 CJUE reține: ” o întreprindere feroviară nu are dreptul să includă în condițiile sale generale de transport o clauză în temeiul căreia este exonerată de obligația de despăgubire pentru prețul legitimației de transport în caz de întârziere, dacă întârzierea se datorează unui caz de forță majoră” ⁷², iar in Concluziile avocatului general din aceeași cauză⁷³ se face o analiză a detaliată a noțiunii de forță majoră ca principiu general de drept.

”31. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, în lipsa unei definiții legislative specifice, cum este cazul în speță, „recunoașterea unui caz de forță majoră presupune ca acea cauză exterioară invocată de particulari să aibă consecințe implacabile și inevitabile până la a face imposibilă pentru persoanele în cauză respectarea obligațiilor lor[…]. Noțiunea de forță majoră trebuie interpretată în sensul de împrejurări necunoscute operatorului implicat, anormale și imprevizibile, ale căror consecințe nu ar fi putut fi evitate în pofida tuturor diligențelor depuse, astfel încât decizii ale autorităților publice pot constitui, în funcție de împrejurări, un caz de forță majoră”. ⁷⁴

32. Cu toate acestea, este important să reamintim contextul în care forța majoră are legătură cu prezenta cauză, înainte de a proceda la o evaluare a principiului general sus‑menționat raportat la situația de fapt din speță. Forța majoră nu survine în procedura principală în niciunul dintre contextele „clasice” întâlnite în jurisprudența Curții de până în prezent, ca, de exemplu, argument pentru a extinde termenul aplicabil în temeiul articolului 45 din Statutul Curții de Justiție ⁷⁵sau ca o scuză legitimă de nerespectare a unei obligații contractuale ⁷⁶ori pentru interpretarea dispozițiilor specifice din legislația Uniunii care reglementează forța majoră sau condiții echivalente. În acest din urmă context, Curtea a indicat în mod constant că „noțiunea de forță majoră nu are în mod obligatoriu un conținut identic în diferitele domenii de aplicare ale dreptului Uniunii, semnificația acesteia trebuind determinată în funcție de cadrul legal în care urmează să își producă efectele”.⁷⁷

37. Mai mult, în opinia noastră, cauzele de forță majoră și efectele acesteia în cadrul dreptului protecției consumatorilor trebuie în primul rând stabilite de legiuitor. După cum am arătat mai sus, în dreptul Uniunii Europene, sensul noțiunii de forță majoră trebuie să ia în considerare contextul juridic în care este utilizată noțiunea. În consecință, nu sunt neobișnuite divergențele din legislația Uniunii referitoare la consecințele forței majore (…)

38. Contrar argumentelor formulate de Germania în ședință, în opinia noastră, nu este lipsit de coerență faptul că, în cazul în care forța majoră a cauzat o întârziere îndelungată, călătorii nu au dreptul la o despăgubire pentru cheltuielile de cazare, dar păstrează un drept de rambursare a prețului legitimației de transport în cazul unor întârzieri de durată mai scurtă. Legiuitorul a considerat probabil adecvat să protejeze întreprinderile feroviare de răspunderea pentru solicitările neprevăzute de despăgubire în cazuri de forță majoră, împiedicându‑le în același timp să păstreze integral contravaloarea pentru orice prestare neadecvată a unui serviciu. Acest lucru ține de linia politică, iar nu de logica juridică.

40. Admitem că, astfel cum am menționat la punctul 31, noțiunea de forță majoră în dreptul Uniunii presupune existența unor „împrejurări anormale și imprevizibile”. Cu toate acestea, în cazul contractelor de transport feroviar de persoane, cele mai întâlnite cauze de forță majoră, respectiv condiții climaterice dificile, distrugeri ale infrastructurii feroviare și conflicte de muncă, au în fapt o frecvență previzibilă din punct de vedere statistic, chiar dacă apariția lor individuală nu poate fi prezisă cu certitudine. Aceasta înseamnă că eventualitatea producerii lor este cunoscută dinainte de întreprinderile feroviare(13). Aceasta mai înseamnă, în consecință, că ele pot fi luate în considerare atunci când se calculează prețul legitimației de călătorie.

Intr-o altă hotărâre din cauza C-12/11 a fost analizată noțiunea «împrejurări excepționale» prin raportare la situația erupției vulcanice a vulcanului islandez Eyjafjallajökull ce a determinat închiderea spațiului aerian, prin raportare la interpretarea Regulamentului (CE) nr. 261/2004. ⁷⁸

În hotărârea din cauza C‑660/17, analizând art. 45 din Statutul CJUE⁷⁹, s-a reținut: ”O importanță deosebită trebuie recunoscută în linia jurisprudenței care rezultă din hotărârea pronunțată în Afacerea Acciaierie e Ferriere Busseni contra Comisiei, jurisprudența care definește forța majoră ca referire la „circumstanțe străine care fac imposibilă realizarea faptului în cauză. Chiar dacă nu presupune o imposibilitate absolută, ea necesită totuși să fie dificultăți anormale, dincolo de controlul persoanei și care să pară inevitabile, chiar dacă întreaga diligență este pusă în aplicare„.⁸⁰

În concluziile Avocatului General Nils Wahl⁸¹ s-a reținut: ”35. (…) forța majoră se referă la un număr mai limitat de fenomene extreme sau evenimente neprevăzute („acte ale lui Dumnezeu”). În orice caz, astfel de fenomene includ dezastre naturale, cum ar fi inundațiile puternice, cutremurele și uraganele, dar pot viza și alte circumstanțe deosebit de convingătoare (provocate de oameni). În opinia mea, forța majoră se referă astfel la o forță externă care împiedică persoana în cauză să îndeplinească o obligație și nu îi lasă nicio altă posibilitate (așa ar fi cazul, de exemplu, a unui colet trimis de avion care nu a putut fi livrat deoarece avionul care îl transporta a fost avariat ).”

Rămâne să urmărim cum se va contura în viitor practica Curții în analiza forței majore invocate în raport de pandemia de Covid-19.

VII. Elemente de drept comparat – aspecte privind starea de urgenta si invocarea forței majore

Conceptul de forță majoră este cunoscut de majoritatea sistemelor juridice. Principiile dezvoltate la nivelul fiecărei țări pot implica diferențe substanțiale.

În ceea ce privește contractele de vânzare de bunuri între țări care sunt parte la Convenția Națiunilor Unite privind contractele pentru vânzarea internaționala a mărfurilor⁸², art. 79 din această convenție prevede un remediu similar clauzei de forță majoră, în sensul că „o parte nu este răspunzatoare de neexecutarea oricăreia dintre obligațiile sale dacă dovedește că această neexecutare este determinată de o piedică independentă de voința sa și că nu se putea aștepta în mod rezonabil din partea ei să o ia în considerare la momentul încheierii contractului, să o prevină ori depășească sau să prevină ori să-i depășească consecințele”.

Pentru a avea o imagine de ansamblu cu privire la modul în care au acționat actorii economici din alte state, redăm o scurtă analiză comparativă a remediilor juridice invocate de către aceștia în situațiile în care s-a impus negocierea și adaptarea clauzelor contractuale. Asemenea agenților economici români și în alte state, se constată că s-au invocat în raporturile dintre părțile contractante atât forța majoră cât și impreviziunea.

1. Perspectiva Camerei de Comerț Internaționale (International Chamber of Commerce) asupra clauzelor de forță majoră din contractele comerciale ⁸³

În raporturile de drept internațional, este recomandabil ca părțile să fie de acord cu soluții autonome de definire prin clauzele contractuale a conceptului de forță majoră, care să nu depindă de particularitățile legilor naționale.

Pentru a ajuta părțile la redactarea și negocierea unor clauze de forță majoră, C.C.I. a creat două propuneri de formulări ale clauzelor de forță majoră ( ”forma lungă” și ”forma scurtă”)⁸⁴.

Într-o astfel de clauză se poate prevedea că se prezumă ca fiind evenimente de forță majoră:
a) războiul (declarat sau nu), ostilități, invazie, mobilizarea unor armate extinse, acte ale inamicilor străini;
b) războiul civil, revolta, revoluția, uzurparea puterii și puterea militară, insurecția, actele de terorism, sabotajul, pirateria;
c) restricția valutară și comercială, embargoul;
d) actele de autoritate legale sau ilegale, respectarea oricărei legi sau ordin guvernamental; exproprierea, confiscarea lucrărilor, rechiziția, naționalizarea;
e) ciuma, epidemia, dezastrul natural sau evenimentul natural extrem;
f) explozie, incendiu, distrugerea echipamentelor, stoparea prelungită a transporturilor, a telecomunicațiilor, a sistemului informatic sau energetic;
g) perturbarea generală a muncii cum ar fi boicotul, greva, închiderea, încetarea, ocuparea fabricilor și spațiilor.

Din perspectiva Camerei de Comert Internaționale, clauzele de forță majoră variază de la un contract la altul, iar specificitatea acestora trebuie verificată de la caz la caz, astfel încât să se stabilească in mod clar dacă sunt îndeplinite cerințele pentru ca un anumit eveniment sau o anumită circumstanță să constituie un caz de forță majoră.

În situația în care părțile nu au prevăzut o clauză de forță majoră în contract, se vor aplica dispozițiile privind forța majoră din cadrul sistemului de drept aplicabil acelui contract („the applicable law”). Conceptul de forță majoră nu este recunoscut în mod universal, astfel că sistemele de drept prevăd soluții diferite cu privire la situația în care un anumit eveniment împiedică executarea unui contract comercial.

Cu toate acestea, există anumite caracteristici comune ale clauzelor de forță majoră, care presupun, în principal, ca partea care invocă o astfel de clauză sa dovedească următoarele aspecte: (i) evenimentul nu putea fi controlat de parte; (ii) evenimentul nu putea fi prevăzut in mod rezonabil la momentul încheierii contractului; (iii) efectele evenimentului nu puteau fi evitate sau depășite de către parte.

În cazul în care o parte reușește să invoce cu succes o clauză de forță majoră ( după ce a notificat evenimentul de forță majoră către cealaltă parte contractantă), aceasta este în mod normal exonerată de executarea obligațiilor contractuale care sunt afectate de evenimentul de forță majoră și de răspunderea pentru prejudiciile cauzate prin încălcarea prevederilor contractuale, pe perioada în care evenimentul de forță majoră o împiedică sa își execute obligațiile. Cealaltă parte contractuală poate la rândul ei să își suspende executarea propriilor obligații odată ce a primit de la partea care invocă forța majoră notificarea cu privire la evenimentul de forță majoră.

Potrivit Clauzei Model de Forță Majoră 2020, pusă la dispoziție de Camera de Comerț Internațională⁸⁵, epidemiile reprezintă exemple de impedimente prezumate care pot declanșa utilizarea clauzei de forță majoră. Partea care invocă această clauză trebuie să dovedească doar faptul că evenimentul nu putea fi evitat sau depășit.

Modelul de clauza de hardship (clauza de impreviziune)

Propunerea unei astfel de clauze pornește de la premisa că doar câteva sisteme de drept național abordează situațiile de impreviziune, prin reguli care doresc să protejeze partea dezavantajată în cazul în care anumite evenimente au făcut ca executarea să devină mai oneroasă decât ar fi putut în mod rezonabil să fie anticipat la momentul încheierii contractului. In orice caz, soluțiile adoptate de sistemele de drept naționale sunt in mod substanțial diferite de la o țară la alta. Atunci când sistemele naționale cer ca părțile să renegocieze contractul, iar renegocierea eșuează, consecințele unui astfel de eșec sunt diferite: în unele sisteme de drept, partea dezavantajată va fi doar îndreptățită să pună capât contractului, în timp ce în alte sisteme de drept, partea dezavantajată va avea dreptul să ceară adaptarea de către judecător sau arbitru, a contractului la circumstanțele modificate. In aceste condiții părțile și-ar putea dori să reglementeze această situație în convenția lor, independent de legea care guvernează contractul, cu scopul de a crește certitudinea. Din moment ce unul dintre cele mai controversate aspecte este dacă este oportun sau nu ca un anumit contract să fie adaptat de un terț ( judecator, arbitru) în cazul în care părțile nu ajung la un consens în urma negocierilor, clauza prevede doua opțiuni între care părțile pot să aleagă: adaptare sau încetare. Modelul propus pentru o astfel de clauză este următorul:

”1. O parte la un contract este tinuta sa isi execute obligatiile contractuale chiar daca anumite evenimente au facut ca obligatia sa devina mai oneroasa decat putea fi anticipat in mod rezonabil la momentul incheierii contractului.

2. Fara a tine seama de paragraful 1, al acestei Clauze, atunci cand o parte dovedeste ca:
a) executarea continua a obligatiilor sale contractuale a devenit in mod excesiv mai oneroasa din cauza unui eveniment aflat in afara controlului sau rezonabil, despre care nu se poate considera in mod rezonabil ca a fost luat in considerare de parte la momentul incheierii contractului; si ca
b) nu ar fi putut in mod rezonabil sa evite sau sa depaseasca evenimentul sau consecintele sale, partile sunt tinute, intr-un termen rezonabil de la invocarea Clauzei, sa negocieze termeni contractuali alternativi, care permit in mod rezonabil depasirea consecintelor evenimentului.

3. A. Partea pune capat contractului. In situatia in care se aplica paragraful 2 al acestei clauze, dar partile nu au reusit sa convina asupra unor termeni contractuali alternativi, asa cum se prevede in paragraf, partea care invoca aceasta Clauza este indreptatita sa puna capat contractului, dar nu poate sa ceara adaptarea contractului de catre judecator sau arbitru, fara consimtamantul celeilalte parti.

3.B. Judecatorul adapteaza contractul/ pune capat contractului. In situatia in care se aplica paragraful 2 al acestei clauze, dar partile nu au reusit sa convina asupra unor termeni contractuali alternativi, asa cum se prevede in paragraf, oricare dintre parti este indreptatita sa solicite judecatorului sau arbitrului sa adapteze contractul, cu scopul de a ii restabili echilibrul, sau sa puna capat contractului, dupa caz.

3.C. Judecatorul pune capat contractului. In situatia in care se aplica paragraful 2 al acestei clauze, dar partile nu au reusit sa convina asupra unor termeni contractuali alternativi, asa cum se prevede in paragraf, oricare dintre parti este indreptatita sa ceara judecatorului sau arbitrului sa declare incetarea contractului.”

VII.2. Forța majoră în dreptul belgian⁸⁶

La momentul actual, Serviciul Public Federal pentru Economie din Belgia, nu a declarat COVID-19 ca un caz de forță majoră. Prin urmare, partea care invocă forță majoră pentru a suspenda executarea propriilor obligații contractuale va trebui să demonstreze că pandemia COVID-19 și mai exact măsurile restrictive impuse de guvern pentru a diminua efectele negative ale acesteia, îndeplinește criteriile cumulative ale forței majore, respectiv existența unui eveniment imprevizibil la momentul încheierii contractului, inevitabil atât în ceea ce privește apariția, cât și insurmontabil din punct de vedere al efectelor, facând imposibilă executarea contractului temporar sau permanent.

Pentru a invoca forța majoră, trebuie mai întâi analizate contractele și verificat dacă acestea conțin sau nu clauze de forță majoră, respectiv clauze referitoare la impreviziune. Întrucât pandemia COVID-19 reprezintă un fenomen nou, este puțin probabil ca o clauză de forță majoră dintr-un anumit contract să facă referire în mod explicit la aceasta; tocmai de aceea, trebuie avute în vedere alte evenimente care au fost anticipate prin clauza de forță majoră, cum ar fi epidemiile sau alte măsuri luate de autoritățile guvernamentale. De regulă, contractele prevăd obligația de notificare a celeilalte părți cu privire la evenimentul de forță majoră survenit.

În cazul în care nu există clauze contractuale privind forța majoră, se vor aplica dispozițiile dreptului comun, respectiv articolele 1147 si 1148 din Codul civil belgian⁸⁷, care reglementează forța majoră. În orice caz, este esențială notificarea celeilalte părți cu privire la cazul de forță majoră reprezentat de pandemia COVID-19, astfel încât să poată începe negocierile în vederea unei soluții amiabile. În cazul unor diferende, trebuie menționat că sunt posibile și chiar dezirabile, modalitățile alternative de soluționare a diferendelor, precum medierea civilă sau comercială.

Pentru ca debitorul să poată invoca forță majoră, trebuie îndeplinite următoarele două condiții cumulate: apariția unui eveniment care face imposibilă îndeplinirea obligațiilor contractuale (temporar sau definitiv); iar evenimentul în cauză trebuie să fie lipsit de orice culpă din partea debitorului.

În ceea ce privește pandemia cu coronavirus, în presa juridică belgiană s-a evidențiat că imposibilitatea executării generată de acest virus va fi evaluată într-un mod rezonabil și uman, ținându-se cont de economia contractului și de diligența prevăzută de părți.

Dintr-o sinteză a evoluției jurisprudenței belgiene⁸⁸ rezultă că, începând cu anii ‘90, Curtea de Casație a început să admită, în mai multe hotărâri, că pot exista circumstanțe interne ale debitorului, care pot constitui caz de forță majoră:
– greva ar putea fi astfel considerată un eveniment extern (civ. I, 24 ianuarie 1995), cu excepția cazului în care rezultă din faptul sau din vina angajatorului;
– boala a fost, de asemenea, declarată ca o forță majoră irezistibilă, deși nu era externă persoanei: În cazul unui elev împiedicat din cauza bolii să urmeze educația oferită de școala contractantă (1 civ. 10 februarie 1998);
– în cazul anulării unei călătorii în Egipt, de către o agenție de turism, din cauza bolii egiptologului care urma să însoțească vizitatorii (1 civ., 6 noiembrie 2002);
– în cazul disconfortului brusc al unui șofer care nu mai poate controla vehiculul său și a provocat un accident de circulație grav (Crim. 15 noiembrie 2005).

Pentru a pune capăt incertitudinii care a domnit în jurisprudență, Curtea de Casație a dorit să ratifice abandonarea criteriului de exterioritate printr-o hotărâre a adunării plenare din 14 aprilie 2006 (Cass. Ass. Plenară, 14 Aprilie 2006, nr. 02-11.168). În această decizie, după ce a amintit că „nu este nevoie de daune, atunci când, ca urmare a forței majore sau a unui eveniment fortuit, debitorul a fost împiedicat să dea sau să facă ceea ce a fost obligat sau a făcut ceea ce i s-a interzis să facă „judecătorii au afirmat” că este așa atunci când debitorul a fost împiedicat să execute, de boală, deoarece acest eveniment, prezentând un caracter imprevizibil în timpul încheierii contractului și irezistibil în executarea sa, constituie un caz de forță majoră „⁸⁹.

Această soluție a fost reluată într-o hotărâre a Curții de Casație, secția civilă, din 30 octombrie 2008, în care s-a considerat că „doar un eveniment cu caracter imprevizibil, la momentul încheierii contractului, și irezistibil în executarea acestuia constituie un caz de forță majoră ”. Exterioritatea evenimentului nu mai e o condiție pentru caracterul exonerator al forței majore (Cass. 1 civ. 30 oct. 2008, nr. 07-17134).

Cu toate acestea, o altă secție a Curții de Casație printr-o hotărâre din 16 mai 2012, a reintrodus cerința externalității evenimentului, precizând că „forța majoră, care să permită angajatorului să fie scutit partial sau total de obligațiile care decurg din rezilierea unui contract de muncă, înseamnă apariția unui eveniment exterior, imprevizibil la încheierea contractului și irezistibil în executarea acestuia ”(Cass. soc. 16 mai 2012, nr. 10-17.726). Jurisprudența în această materie s-a consolidat printr-o hotărâre in care s-a revenit la criteriul exteriorității pentru a stabili un caz de forță majoră (Cass. 3. civ. 15 oct. 2013, nr. 12-23126).

S-a stabilit astfel în jurisprudența Curții de Casație că evenimentul este considerat imprevizibil în funcție de ora și locul în care se produce și de circumstanțele care îl însoțesc. Se apreciază prin referire la un om prudent, dar și prin absența de vină a agentului care nu ar fi putut prevedea evenimentul. Pentru ca evenimentul să fie imprevizibil, trebuie să producă un „efect surpriză” în ceea ce privește locul, timpul și circumstanțele în care se produce, pe care nu l-ar putea prevedea un om prudent și înțelept. Acest caracter relativ de imprevizibilitate este admis de jurisprudență chiar și în cazul evenimentelor naturale: astfel, în funcție de circumstanțele locului, datei, sezonului, nu pot fi considerate drept cazuri de forță majoră, gheață, furtună, vânt, furtună, inundații, ninsori, ceață, alunecări de teren, etc.

Deși nu există o jurisprudență sedimentată, din practica anterioară se constată că este necesară o clauză expresă pentru ca debitorul obligației să poată invoca un caz de forță majoră. ⁹⁰

VII.3. Forța majoră și impreviziunea în dreptul francez

Asemenea Codului Civil român, dreptul contractual francez recunoaște un concept legal de forță majoră, pe care instanțele îl vor aplica indiferent dacă părțile l-au prevăzut sau nu în contracte. Acest concept este reglementat de art. 1218 din Codul civil francez, ca o excepție de la dispozițiile art. 1103 din Codul Civil care prevede că un contract reprezintă legea părților.⁹¹.

Forța majoră este definită ca un eveniment imprevizibil, irezistibil și extern care împiedică o parte la un contract să își îndeplinească obligațiile. În plus, această forță majoră trebuie să împiedice temporar sau definitiv executarea contractului în cauză⁹². Spre exemplu, dacă impedimentul de a executa contractul este temporar, acesta este pur și simplu suspendat și execuția acestuia se va relua atunci când este posibil. Dacă impedimentul de a executa contractul este definitiv, contractul este reziliat, adică rupt și părțile sunt eliberate de obligațiile lor.

Conceptul de forță majoră presupune apariția unui eveniment care împiedică partea să își execute obligațiile contractuale și care nu trebuie confundat cu noțiunea de „circumstanțe neprevăzute”.

Acestea se referă la apariția unei schimbări a circumstanțelor, neprevăzute la momentul încheierii contractului, și care face ca obligația contractuală să devină excesiv de oneroasă pentru una dintre părți conform art. 1195 din Codul civil francez. În cazul în care contractul nu conține o clauză de forță majoră, se va aplica definiția legală a forței majore. Instanțele pot stabili că pandemia COVID-19 reprezintă un caz de forță majoră, pa baza: naturii imprevizibile a evenimentului, irezistibilității evenimentului, măsurilor imperative și obligatorii luate de autoritățile publice. Efectul invocării cu succes a forței majore este exonerarea de răspundere civilă. Dreptul francez nu impune încercarea de diminuare a efectelor în cazul invocării clauzei de forță majoră.

Ministrul Economiei, Bruno Lemaire, a declarat într-un discurs în data de 28 februarie 2020, că pandemia cu coronavirus va fi considerată un caz de forță majoră pentru companii. Cu toate acestea, în aplicarea principiului separării puterilor, calificarea de „forță majoră” anticipată de către ministrul Economiei nu este obligatorie pentru judecători. În plus, deși forța majoră este definită legal de Codul civil, părțile au libertatea de a defini contractual această definiție, astfel că în practică totul va depinde de modul în care companiile au prevăzut sau nu clauze de forță majoră scrise în contractele lor.

Momentan nu este clar dacă actuala epidemie de coronavirus este un caz de forță majoră. În prezent, nu există încă un text sau o decizie care să califice expres acest lucru. În pofida declarațiilor Ministrului Economiei, urmează a se analiza de la caz la caz dacă este posibil să se încalce un contract sinalagmatic pe un astfel de caz de forță majoră.

Mulți profesioniști francezi consideră că această epidemie nu este un caz de forță majoră, deoarece nu era imprevizibilă. Aceștia își fundamentează opinia în special pe diverse epidemii globale care au avut loc (în special cazul gripei H1N1), pentru care nu a fost admisă calificarea de forță majoră.

Cu toate acestea, anumite consecințe rezultate din apariția epidemiei de Coronavirus, ar putea fi descrise ca imprevizibile și irezistibile. Acesta este în special cazul deciziilor administrative obligatorii, cum ar fi restricțiile de trafic sau interzicerea adunărilor.

Jurisprudența în materie de forță majoră și opinii cu privire la revirimentul jurisprudenței în cazul pandemiei COVID-19

În jurisprudența privind epidemiile anterioare judecătorii francezi au respins în mod sistematic calificarea de forță majoră, ceea ce sugerează indirect că nici coronavirusul „Covid-19” nu ar putea fi calificat ca forță majoră⁹³. Spre exemplu, judecătorii francezi au exclus forța majoră atunci când virusul Ebola nu a făcut imposibilă executarea obligațiilor (CA Paris, 29 martie 2016, RG 15/05607).

Printr-o hotărâre din 17 decembrie 2018 (RG nr. 17/0073) care a analizat virusul Chikungunya, Curtea de Apel Basse-terre, a refuzat să considere că această epidemie era imprevizibilă și irezistibilă, reținându-se că: „în ciuda caracteristicilor sale (dureri articulare, febră, dureri de cap, oboseală etc.) și prevalența sa în Indiile de Vest și în special în insula Saint-Barthélemy în perioada 2013-2014, acest eveniment nu include caracteristicile forței majore în sensul prevederilor articolului 1148 din [vechiul] cod civil. Într-adevăr, această epidemie nu poate fi considerată ca având un caracter imprevizibil și mai ales irezistibil, întrucât, în toate cazurile, această boală ușurată de analgezice este, în general, depășită (respondenții nu au raportat nicio fragilitate medicală specială) și că hotelul și-ar putea onora serviciul în această perioadă ”(CA Basse-Terre, 17 decembrie 2018, RG 17/00739)⁹⁴.

Prin urmare, din această hotărâre rezultă că, de îndată ce un virus este cunoscut, endemic și nu letal, forța majoră nu se aplică de plano. În contextul crizei actuale de sănătate, aplicând raționamentul a contrario al acestei hotărâri, s-ar putea ca în jurisprudență să se aprecieze că absența tratamentului coronavirusului și letalitatea acestuia ar putea califica caracterul irezistibil al acestuia. Cu toate acestea, această calificare ar putea fi pusă la îndoială după ce se va cunoaște un tratament dovedit și eficient.

În contextul gripei aviare, Curtea de Apel Toulouse (RG 19/01579, 3 octombrie 2019) a reținut că, deși închiderea animalelor a perturbat activitățile părților la contract, impactul epidemiei asupra rezultatelor nu a prezentat un caracter insurmontabil și irezistibil care i-ar putea conferi calificarea de eveniment de forță majoră”.

În ceea ce privește evaluarea criteriului de imprevizibilitate din ziua încheierii contractului, forța majoră a fost, de asemenea, exclusă în prezența epidemiei de dengue, judecătorii au apreciat că aceasta este recurentă și, prin urmare, previzibilă (CA Nancy, 22 noiembrie 2010, RG 09/00003), reținându-se că nu există niciun caracter imprevizibil datorită faptului că boala era specifică acestui teritoriu și a afectat un număr mare de populație. În plus, nu a fost recunoscut criteriul de irezistibilitate având în vedere existența mijloacelor de prevenire.

Același lucru a fost valabil și pentru virusul H1N1, care a fost anunțat pe larg chiar înainte de adoptarea normelor de sănătate (CA Besançon, 8 ianuarie 2014, RG 12/02291).

Astfel, jurisprudența tinde să evalueze strict evenimentele care pot constitui un caz de forță majoră. În acest context, părțile vor avea tot interesul să adapteze definiția forței majore din contractul lor, specificând ceea ce va fi considerat în mod expres sau nu ca fiind un caz de forță majoră, precum și efectele acesteia⁹⁵.

Pe de altă parte, în cazul pandemiei actuale, măsurile de izolare și închiderea consecutivă a 80% din societăți pentru câteva săptămâni ar putea fi calificate drept forță majoră. Acest lucru se justifică prin faptul că consecințele acestei pandemii nu erau previzibile la momentul încheierii contractului, că încă nu erau imputabile debitorului și nu puteau fi evitate nici prin măsuri adecvate. Cu toate acestea, la acest moment este dificil a se anticipa modul în care judecătorul va decide în cazul unei dispute⁹⁶.

Cu toate acestea, există unele păreri că pandemia actuală nu îndeplinește caracterul de irezistibilitate, în sensul că este depășită pentru majoritatea persoanelor afectate de boală. În pofida acestui element, dacă însăși existența virusului nu constituie un eveniment de forță majoră, consecințele acestuia ar putea fi descrise ca imprevizibile și irezistibile. În acest sens, se reține că trebuie să facă obiectul analizei: (i) prima consecință a virusului: saturația anunțată a spitalelor ar putea împiedica personalul de îngrijire medicală să aibă grijă de toți pacienții, ceea ce ar urma să îndeplinească criteriul de irezistibilitate; (ii) a doua consecință a virusului: deciziile administrative obligatorii luate treptat pentru a preveni răspândirea virusului, cum ar fi interdicția de a se aduna, închiderea restaurantelor și, în final, reținerea totală a populației, au ca rezultat suspendarea activității majorității, dacă nu a tuturor, actorilor economici. Astfel, datorită naturii sale excepționale, această consecință ar putea fi recunoscută ca fiind un caz de forță majoră.

Având în vedere măsurile actuale, care sunt inedite și de anvergură, pare posibilă caracterizarea situației de forță majoră⁹⁷.

Impreviziunea

Și Codul civil francez prevede posibilitatea renegocierii clauzelor contractuale. În acest sens, articolul 1195 din Codul civil prevede că: „dacă o modificare imprevizibilă a circumstanțelor la încheierea contractului face ca executarea să fie excesiv de grea pentru o parte care nu a acceptat să-și asume riscul, aceasta din urmă poate solicita renegocierea contractului către partenerul său contractant. Aceasta continuă să își îndeplinească obligațiile în timpul renegocierii. În caz de refuz sau eșec al renegocierii, părțile pot conveni să rezilieze contractul, la data și în condițiile pe care le stabilesc sau să solicite judecătorului de comun acord să-l ajusteze. În lipsa unui acord într-un termen rezonabil, judecătorul poate, la cererea unei părți, să revizuiască sau să rezilieze contractul, la data și în condițiile pe care le stabilește „⁹⁸.

Cu toate acestea, trebuie menționat că, în absența unui acord între părți, contractul continuă să se aplice, cu excepția cazului în care judecătorul îl reziliază. Totuși în prezent, din cauza crizei actuale de sănătate, instanțele judecătorești funcționează într-un ritm mai lent, ceea ce face ca un astfel de proces să fie foarte îndepărtat⁹⁹.

Remediul special reglementat de statul francez în timpul pandemiei

Regăsim și în legislația franceză un instrument menit să vină în sprijinul actorilor economici, respectiv Ordonanța nr. 2020-306 din 25 martie 2020 privind prelungirea termenelor expirate în perioada de urgență pentru sănătate și adaptarea procedurilor în aceeași perioadă, astfel cum a fost modificată în 15.04.2020¹⁰⁰. Adoptarea ordonanței a avut ca scop acela de a trata întârzierile executării obligațiilor contractuale.

Principalele dispoziții în materia executării obligațiilor contractuale prevăd:

– Articolul 4 stabilește soarta plăților cu penalități periodice și a clauzelor contractuale destinate să penalizeze neplata debitorului. Plățile periodice de penalizare, clauzele penale, clauzele rezolutorii și clauzele de decădere care ar fi trebuit să producă sau să înceapă să aibă efect între 12 martie 2020 și expirarea perioadei definite la articolul 1 sunt suspendate: efectul lor este paralizat; vor intra în vigoare la o lună după încheierea acestei perioade, dacă debitorul nu și-a îndeplinit obligația până atunci. Sancțiunile și clauzele penale care începuseră să fie executate înainte de 12 martie 2020 își văd cursul suspendat în perioada definită în articolul 1: vor intra în vigoare a doua zi. ¹⁰¹

– Articolul 5 prevede¹⁰² prelungirea cu două luni de la sfârșitul perioadei definite în articolul 1 a termenelor pentru încetarea sau denunțarea unui acord atunci când încetarea sau opoziția la reînnoirea sa avea loc într-o perioadă care expiră în perioada definită în articolul 1 ¹⁰³.

Subliniem că nu toți profesioniștii francezi au considerat-o pe deplin eficientă, reproșându-se contradicția cu terminologia Codului civil și pentru că astfel conduce la o serie de incertitudini¹⁰⁴.

VII.4. Forța majoră și impreviziunea în sistemul de drept din Luxembourg

Actorii economici luxemburghezi au invocat cu precădere forța majoră și impreviziunea ca remediu juridic în contextul analizat.

Forța majoră eliberează debitorul de o obligație atunci când apar circumstanțe având următoarele caracteristici: să nu fie imputabil părții care îl invocă; să fie imprevizibil și inevitabil; sî rezulte iremediabil imposibilitatea îndeplinirii obligației contractuale. Efectul său este de a înceta contractul dacă obstacolul este definitiv și de a-l suspenda dacă obstacolul este temporar¹⁰⁵.

Specialiștii francezi au analizat în primă fază în ce măsură pandemia Covid-2019 reprezintă o circumstanță imprevizibilă¹⁰⁶. În raport de elementele și informațiile existente în acest stat, noțiunea de imprevizibilitate a fost caracterizată ca fiind relativă din prisma următoarelor elemente: pandemia a fost prevăzută în 2013 într-un raport al Parlamentului German¹⁰⁷; Bill Gates expune într-o conferință din 2015 că nu am fi pregătiți pentru următoarea pandemie.

În pofida acestor elemente conjuncturale și neaccesibile tuturor, specialiștii au evidențiat că o analiza a incidenței forței majore trebuie făcută luând în calcul omul prudent și harnic plasat în aceleași circumstanțe, concluzionându-se că această pandemie nu era previzibilă. Este important să facem o distincție clară între imprevizibilitatea evenimentului, pe de o parte, și imprevizibilitatea efectelor sale asupra contractului. Dacă evenimentul este previzibil, dar efectele sale asupra contractului nu sunt, debitorul poate profita întotdeauna de imprevizibilitate.

Deși nu există cristalizată încă o practică, o hotărâre recentă ar putea constitui un reper viitor prin care să se aprecieze asupra situației excepționale în care ne regăsim, chiar dacă faptele din acea cauză nu privesc dreptul contractual. Astfel, o hotărâre a Curții de Apel din Colmar din 12 martie 2020 reține: “Un străin a făcut apel la o hotărâre judecătorească pronunțată în primă instanță invocând absența sa de la audiere din cauza pandemiei. Instanța a recunoscut un caz de forță majoră în acești termeni: „Recurentul, domnul AX, nu a putut fi dus la ședința de la Curtea de Apel, din cauza unor circumstanțe excepționale și insurmontabile, având caracterul forta majora, legata de epidemia Covid-19 in curs de desfasurare; într-adevăr, la sfârșitul dimineții am fost informați că un străin reținut la CRA din Geispolsheim prezentând simptomele acestui virus a fost examinat și a fost în special în contact cu personalul Ordinului de Malta în timpul interviului de o oră. Cu toate acestea, prezența concomitentă în acest centru a acestei persoane și a domnului A X care, el însuși, a fost asistat și de personalul Ordinului de Malta pentru redactarea actului său de recurs; în consecință, persoana în cauză ar putea fi, de asemenea, în contact strâns cu străinul care ar putea fi infectat cu acest virus. În consecință, aceste circumstanțe excepționale, care au dus la absența domnului AX în ședința de astăzi, preiau caracterul de forță majoră, fiind extern, imprevizibil și irezistibil, având în vedere termenul impus pentru pronunțare și faptul că, în această întârziere, nu va fi posibilă constatarea absenței riscului de contagiune și de a avea o escortă autorizată care să-l conducă pe domnul X la audieri. În plus, CRA din Geispolheim a indicat că nu dispunea de echipament pentru a-l auzi pe domnul AX în timpul unei videoconferințe, ceea ce înseamnă că o astfel de soluție nu era posibilă și pentru această audiență.”.¹⁰⁸

În ce măsură se poate estima că contractul ar putea fi reziliat înainte de imposibilitatea de executare (încălcare timpurie) ? Jurisprudența nu se pronunță asupra acestei întrebări, dar posibilitatea rezilierii contractului chiar înainte de verificarea neexecutării, este recunoscută în obligațiile proiectului de reformă de drept belgian și în Convenția de la Viena privind vânzările internaționale în articolele 71 și următoarele. Este într-adevăr necesar să se găsească o soluție care să garanteze eficacitatea relației contractuale și nu este util, în acest scop, una dintre părți să fie blocată într-o relație contractuală goală.

Impreviziunea implică renegocierea contractului și prevede admiterea rezilierii sau adaptării contractului atunci când apar circumstanțe care prezintă următoarele caracteristici: să nu fie atribuit părții care îl invocă; să fie imprevizibil și inevitabil; când duce irezistibil la o tulburare în economia contractuală.

Circumstanțele dificile în care actorii economici luxemburghezi au fost afectați de epidemia de coronavirus au determinat de multe ori executarea mult mai dificilă a contractului. De exemplu, în urma măsurilor de izolare (telemuncă, măsuri de carantinare), executarea clauzelor contractuale a devenit excesiv de dificilă, astfel că au invocat imprevizibilitatea și au renegociat clauzele contractuale.

VII.5. Forța majoră în dreptul german

Dreptul german nu presupune aplicarea implicită a noțiunii de forță majoră în contractele comerciale. Este în totalitate la latitudinea părților dacă vor negocia existența unei clauze de forță majoră în contractul lor. Dacă un contract nu cuprinde o clauză de forță majoră, părțile ale căror obligații au fost afectate de epidemia de COVID-19, se pot baza pe dispozițiile secțiunii 275 din Codul civil german, potrivit cărora, dacă obligația este în mod obiectiv imposibil de executat, atunci obligația contractuală se stinge, iar dacă obligația devine în mod semnificativ mai dificilă, atunci debitorul are dreptul de a refuza executarea ei. Dacă evenimentul afectează doar echilibrul obligațiilor contractuale, în baza art. 313 din Codul civil german, prevederile contractuale pot fi adaptate, astfel încât contractul să nu înceteze. Efectele invocării forței majore sunt stabilite prin clauza de forță majoră. De regulă, partea afectată este îndreptățită să își suspende propriile obligații pentru o anumită perioadă de timp, cu condiția respectării notificărilor contractuale. În cazul în care este prevazută o limită de timp pentru suspendarea obligațiilor, partea poate sa ceară încetarea contractului.

VII.6. Forța majoră în sistemul de drept common law din Anglia si Țara Galilor ¹⁰⁹

În sistemul de drept englez nu există o definiție pentru conceptul de forță majoră, astfel că acesta nu presupune aplicarea implicită a forței majore cu privire la contractele comerciale. Este la latitudinea părților să negocieze dacă va exista sau nu o clauză de forță majoră inclusă în contract, și în cazul acesta, care este scopul și circumstanțele în care aceasta poate fi exercitată, pentru scopul propriului contract, și care vor fi consecințele în cazul în care un astfel de eveniment se va produce. În aceste condiții aplicarea forței majore depinde de prevederile contractuale aplicabile.

a) Caracteristicile evenimentului de forță majoră

În ceea ce privește condițiile pentru invocarea cu succes a forței majore, în cazul în care contractul cere ca executarea obligațiilor să fie împiedicată, aceasta înseamnă că executarea trebuie să fie imposibilă din punct de vedere fizic sau legal. Nu este suficient să se demonstreze că executarea a devenit dificilă sau că executarea este neviabilă din punct de vedere economic. În cazul în care contractul impune ca obligațiile să devină dificil de executat, acest aspect presupune ca executarea contractului să pună partea afectată într-o poziție atât de precară încât i-ar periclita afacerea sau ar împiedica-o să își execute contractul în raport cu alte părți. De asemenea, contractul poate cere ca executarea obligațiilor să fie doar întarziată de evenimentul de forță majoră.

b) Cerințe procedurale impuse de contract

Una dintre cerințele pentru invocarea clauzei de forță majoră de către o parte este notificarea celeilalte părți cu privire la evenimentul survenit și la efectele pe care acesta le va avea asupra situației contractuale. O altă cerință ar putea fi încercarea părții de a minimiza sau de a diminua impactul evenimentului de forță majoră.

c) Efectele clauzei de forță majoră

Clauza de forță majoră stabilește ce efect trebuie sa aibă evenimentul de forță majoră asupra părții afectate, astfel încât clauza să poată fi activată. În acest context, efectul evenimentului de forță majoră asupra părții afectate poate consta în: (i) împiedicarea părții afectate să își execute obligațiile contractuale; cu alte cuvinte, executarea contractului trebuie sa devină imposibilă; (ii) executarea obligațiilor pentru partea afectată a devenit mai dificilă; (iii) executarea obligațiilor contractuale de către partea afectată a fost întarziată (de exemplu, condiții meteorologice nefavorabile, care cauzează întârzieri la expediere).

În general, activarea clauzei de forță majoră are drept consecință suspendarea executării obligațiilor părții afectate, cât timp evenimentul de forță majoră continuă să se producă. Scopul este acela că, la momentul la care evenimentul de forță majoră va înceta, contractul să poată fi reluat, astfel încât ambele părți să poată să își execute obligațiile după cum au agreat inițial. Există însă unele contracte care impun o limită de timp pentru care suspendarea poate opera.

Pentru contractele privind desfășurarea unor evenimente, acest efect se poate dovedi nefolositor, în funcție de proximitatea datei evenimentului, caz în care se pot stabili alte prevederi contractuale( de exemplu, suspendarea va opera „pentru 30 de zile de la data notificarii forței majore, dar, in orice caz, nu mai putin de 20 de zile de la data Expozitiei”). Pe lângă suspendarea executarii obligației, activarea clauzei de forță majoră mai poate avea ca efect achiziționarea serviciilor sau a bunurilor din orice altă sursă. Clauza poate de asemenea sa îi garanteze părții neafectate dreptul de a înceta contractul, dacă partea afectată rămane în incapacitate de a își îndeplini obligațiile pentru o anumită perioadă de timp.¹¹⁰

Doar unele tipuri de obligații sunt afectate de cazurile de forță majoră (cum ar fi furnizarea bunurilor sau prestarea serviciilor), în timp ce alte categorii de obligații (cum ar fi obligația de plată a unei sume de bani sau acordarea unor licențe) nu sunt afectate.

d) Interpretarea clauzelor de forta majora

În ceea ce privește interpretarea clauzelor de forță majoră, dacă o parte dorește sau are nevoie să se bazeze pe o clauză de forță majoră, trebuie să poată să demonstreze că toate cerințele acelei clauze sunt îndeplinite, respectiv: (i) a existat un eveniment de forță majoră; (ii) din cauza evenimentului de forță majoră, partea afectata a fost împiedicata să își execute obligația, obligația acesteia a devenit dificil de executat sau executarea obligației a fost întârziată;(iii) partea afectată a îndeplinit cerințele procedurale stabilite în clauza de forță majoră (a notificat partea cocontractantă, a încercat să diminueze impactul evenimentului, etc.)

e) Costurile deja suportate sau platile deja efectuate in baza contractului

Cu privire la costurile deja suportate sau plățile deja efectuate în baza contractului, în cazul în care contractul nu cuprinde prevederi contrare, acestea nu vor putea fi recuperate ( „costs fall where they are”). O soluție pentru această situație ar putea fi existența unor asigurări pentru întreruperea sau încetarea afacerilor, sau aplicarea regulilor ineficacității.

Ineficacitatea

Doctrina ineficacității se aplică în cazul în care un eveniment nu a putut fi prevăzut de părți, nu a apărut ca urmare a unei încălcări contractuale de către una dintre acestea și face executarea contractului imposibilă.

Teoria ineficacității se aplică atunci când: (i) contractul devine imposibil de executat pentru partea afectată sau devine în alt mod ineficace; (ii) din cauza evenimentului, părțile sunt exonerate de obligațiile lor contractuale, iar contractul este ineficace.

Așadar, un contract este ineficace fie dacă executarea lui este imposibila, fie dacă evenimentul a făcut ca executarea contractului să fie în mod radical diferită de cea avută în vedere inițial, astfel încât obligațiile nu pot fi executate.

Consecințele aplicării teoriei ineficacității sunt diferite de cele ale aplicării forței majore, după cum urmează: (a) daca contractul este ineficace, părțile sunt complet eliberate de obligațiile lor contractuale; contractul nu este doar suspendat, ci acesta înceteaza în mod efectiv; (b) dacă contractul este ineficace, sumele plătite de una dintre parți înainte de intervenirea evenimentului pot fi recuperate, părțile își pot recupera costurile pe care le-au suportat în executarea obligațiilor, pană la intervenirea evenimentului, iar atunci când una dintre părți a obținut un beneficiu pe seama acțiunii celeilalte părți, acest beneficiu poate fi recuperat de la partea careia i-a profitat.

În situația în care clauza de forță majoră nu prevede anumite aspecte, atunci se va aplica în mod adițional teoria ineficacității.

Cu privire la întrebarea dacă pandemia COVID-19 reprezintă un caz de forță majoră, răspunsul diferă în funcție de modalitatea în care este redactată clauză de forță majoră în fiecare contract. Unele clauze de forță majoră se referă în mod expres la situații de „pandemie” sau „epidemie”, ipoteze în care situația generată de COVID-19 poate cu atât mai mult să fie considerată un caz de forță majoră.¹¹¹

Clauza de forță majoră nu se aplică neapărat în mod automat, ci în general este necesar ca partea care invocă forța majoră să respecte anumiți pași procedurali prealabili (cum ar fi de exemplu notificarea celeilalte părți cu privire la evenimentul de forță majoră). Simpla schimbare a condițiilor economice sau de piață, care afectează profitabilitatea contractelor, nu constituie prin ea însăți un eveniment de forță majoră, ci trebuie demonstrat că evenimentul este cauza primară a lipsei de profitabilitate.

În cazul în care un contract nu cuprinde o clauză de forță majoră, contractul poate înceta în temeiul „ineficacității”. Ineficacitatea contractului intervine atunci când după încheierea unui contract, apare un eveniment care face ca acel contract sa devină imposibil de executat, fizic sau în sens comercial. Dacă un contract a devenit ineficace, părțile sunt exonerate de obligațiile lor viitoare.

Instanțele din Anglia și Țara Galilor au încercat în general să mențină pentru părțile contractante exact ceea ce a fost convenit și nu au incercat să ofere protecție pentru aspecte cu privire la care părțile nu au facut nicio precizare sau cu privire la care acestea s-au răzgândit.

Legatura dintre forța majoră și ineficacitatea contractelor este complexă și presupune completarea clauzei de forță majoră cu dispozițiile privind teoria ineficacității, ori de câte ori clauza de forță majoră este incompletă( in special in ceea ce privește acoperirea costurilor).

Pană de curând, instanțele din sistemul de drept englez aplicau testul imprevizibilității pentru evenimentele de forța majoră, iar unele instanțe încă aplică acest criteriu.

Instanțele din Hong Kong și Singapore au tendința de a urma acest exemplu.

În cazul contractelor în care nu este prevazută o clauză de forță majoră, se poate aplica teoria „ineficacității”, în scopul de a dovedi că nu mai este nevoie să fie executate obligațiile viitoare din cauza faptului că scopul contractului a devenit ineficace. Instanțele vor aprecia cazurile de forță majoră în funcție de clauzele contractuale stabilite de părți. Efectul invocării forței majore va fi suspendarea obligațiilor fără niciun fel de penalitate. În cazul în care contractul nu poate fi negociat, partea își va încălca obligațiile contractuale, iar cocontractantul poate pune capăt acelei convenții.¹¹²

VII.7. Forța majoră în sistemul de drept din Polonia¹¹³

În dreptul polonez nu există o definiție statutară a noțiunii de forță majoră. Cu toate acestea, pornind de la deciziile judiciare existente în materie, forța majoră ar putea fi descrisă ca fiind un eveniment extraordinar, independent de părțile contractuale, care nu putea fi prevăzut și ale cărui consecințe nu puteau fi evitate. Având în vedere aceasta definiție, o pandemie poate fi descrisă ca reprezentând un caz de forță majoră.

Clauzele de forță majoră presupun de regulă existența a două elemente: (1) pe de o parte, definirea evenimentului de forță majoră, împreună cu o listă limitativă sau nelimitativă a evenimentelor care pot fi tratate drept cauze de forță majoră, (2) iar pe de altă parte, determinarea consecințelor legale ale unui astfel de eveniment.

În ceea ce privește consecințele neexecutării obligațiilor contractuale din cauza existenței unui caz de forță majoră, în dreptul polonez există mai multe abordări.

Potrivit art. 471 din Codul civil polonez, debitorul este obligat să repare orice prejudiciu rezultat din neexecutarea sau din executarea necorespunzătoare a unei obligații, cu excepția cazului în care neexecutarea sau executarea necorespunzătoare se datorează unor circumstanțe de care debitorul nu este răspunzator.

Pornind de la această prevedere, forța majoră, privită ca un eveniment extraordinar și imprevizibil, care nu putea fi avut în vedere și ale cărui consecințe nu puteau fi evitate, reprezintă una dintre circumstanțele pentru care debitorul nu este răspunzator, în sensul art. 471 din Codul civil polonez.

Potrivit art. 475 din Codul civil polonez, dacă executarea obligației devine imposibilă din cauza unor circumstanțe pentru care debitorul nu este răspunzator, obligația se stinge. Imposibilitatea de executare în sensul prevederii anterioare apare dacă: (i) obligația a fost deja suportată, dar a devenit imposibil de executat atât pentru debitor, cât și pentru orice altă persoană, în condițiile date; (ii) imposibilitatea este de fapt sau de drept; (iii) imposibilitatea este de durată.

Imposibilitatea de executare astfel cum este descrisă mai sus are ca rezultat stingerea unei obligații începând cu momentul în care obligația a devenit imposibil de executat. Verificarea dacă imposibilitatea de executare cauzată de epidemia COVID-19 este obiectivă și de durată, trebuie facută de la caz la caz, în funcție de natura obligației și de conținutul contractului.

Principiile generale ale răspunderii contractuale pot fi modificate de prevederile legale speciale, inclusiv de cele introduse în legatură cu pandemia COVID-19.

Clauza rebus sic standibus

Una dintre aceste prevederi speciale este clauza rebus sic standibus. Circumstanțele create de pandemia COVID-19 pot fi privite nu doar ca un caz de forță majoră, ci și ca o circumstanță extraordinară, în sensul art. 357 din Codul civil polonez ( clauza rebus sic standibus). Diferența dintre cele două clauze, forța majoră și rebus sic standibus, constă în faptul că forță majoră vizează consecințele legale ale unei imposibilități absolute de executare a obligației, în timp ce clauza rebus sic standibus are în vedere adaptarea relației contractuale la noile circumstanțe, dacă executarea presupune dificultăți excesive sau expune una dintre părți la o pierdere însemnată Această prevedere are caracter dispozitiv.

Pentru a putea invoca cu succes clauza rebus sic standibus, așa cum aceasta este reglementată de dreptul civil polonez, următoarele condiții trebuie îndeplinite: (a) o schimbare extraordinară în circumstanțe; (b) dificultăți excesive ( pentru debitor) sau amenințarea unei pierderi însemnate (pentru debitor sau pentru creditor); (c) relație de tipul cauză-efect între schimbarea circumstanțelor și dificultăți sau pierderi; (d) inabilitatea de a prevedea impactul schimbării circumstanțelor asupra relației contractuale, la momentul executării contractului.

Îndeplinirea acestor condiții dă dreptul fiecărei părți( care are sarcina probei cu privire la aceste condiții) să formuleze o acțiune în instanță, în baza art. 357 din Codul civil polonez, cu privire la care instanța poate: (i) să modifice relația contractuală, schimbând modalitatea de executare; (ii) să modifice relația contractuală, schimbând cuantumul obligației; (iii) să desființeze contractul ( doar după ce ajunge la concluzia că modificarea relației contractuale în maniera descrisă anterior nu este posibilă sau este contrară regulilor de ordine socială).

În contextul pandemiei COVID-19, clauza rebus sic standibus pare a fi un instrument juridic mai flexibil decât invocarea clauzei de forță majoră, din moment ce pune la dispoziția părților și alte remedii decât exonerarea de executarea obligațiilor contractuale.

VII.8. Forța majoră în sistemul de drept din Republica Populara Chineza¹¹⁴

Dreptul chinez presupune utilizarea implicită a noțiunii de forță majoră în contractele comerciale. Forța majoră este reglementată de art. 180 din Regulile generale ale Dreptului Civil si de art. 117 si 118 ale Dreptului Contractual chinez. Aceste reguli se aplică în mod automat pentru contractele comerciale guvernate de sistemul de drept din Republica Populara Chineză atunci când contractul nu cuprinde prevederi cu privire la forța majoră.

Dreptul contractual chinez respectă de asemenea principiul libertății contractuale și reprezintă o practică comună pentru părți să convină cu privire la o definiție contractuală a forței majore. Dispozițiile legale mai sus menționate definesc forța majoră ca o serie de circumstanțe obiective care sunt imprevizibile, inevitabile și insurmontabile. În ceea ce privește efectele invocării forței majore, vor prevala dispozițiile contractuale, iar în baza dreptului contractual există două remedii: exonerarea părții afectate de executarea obligațiilor, ca urmare a evenimentului de forță majoră, și încetarea contractului la inițiativa uneia dintre părți, în cazul în care, în condițiile date, scopul contractului nu mai poate fi atins.

Forța majoră este un eveniment obiectiv sau o situație care este (1) imprevizibilă ( la momentul incheierii contractului), (2) inevitabilă în ceea ce privește apariția și impactul ei și (3) imposibil de depășit.

Partea afectată trebuie să notifice cealaltă parte cu privire la evenimentul de forță majoră, dreptul chinez fiind neclar cu privire la aspectul dacă o astfel de notificare trebuie facuta înainte ca neexecutarea obligației să se materializeze; este recomnadat ca notificarea să fie totuși făcută înainte de materializarea neexecutării, dacă acest lucru este posibil. Partea afectată trebuie să depună eforturi pentru a diminua efectele evenimentului de forță majoră, în caz contrar neputând invoca forța majoră.

În dreptul contractual, forța majoră nu se aplică (1) atunci când contractul este încheiat după apariția evenimentului de forță majoră; (2) în cazul obligațiilor de a plăti o sumă de bani; (3) dacă evenimentul de forță majoră are loc după ce partea afectată întârzie executarea obligațiilor.

De asemenea, în dreptul contractual, în caz de invocare a forței majore remediile sunt urmatoarele: (1) partea afectată este exonerată de răspunderea civilă, inclusiv de plata daunelor legate de neexecutare sau de executarea cu întârziere; (2) fiecare parte poate pune capăt contractului atunci când scopul principal al contractului nu poate fi atins din cauza evenimentului de forță majoră. Instanțele au tendința de a adapta contractele afectate de forța majoră.

Guvernul chinez a acționat în sensul acordării certificatelor de forță majoră, pentru a ajuta companiile să rezolve problema disputelor cu partenerii comerciali străini, care rezultă din măsurile de control guvernamentale.

Certificatele de forță majoră acordate companiilor din China dovedesc apariția evenimentului de forță majoră, dar nu sunt obligatorii pentru instanțele Republicii Populare Chineze, cu privire la existența cazului de forță majoră sau cu privire la efectul acestuia asupra neexecutării contractuale. Rolul acestor certificate este mai degrabă acela de a adauga autenticitate invocării clauzelor de forță majoră față de cocontractanții străini. În orice caz, nu se recomandă utilizarea doar a certificatelor de forță majoră pentru exonerarea de răspundere.

Un remediu alternativ în caz de forță majoră este teoria „schimbării circumstanțelor”, din dreptul chinez. Această teorie din dreptul chinez presupune: (1) existența unei schimbări materiale și neprevăzute în presupunerile pe care părțile s-au bazat la momentul încheierii contractului, (2) schimbarea este în afara sferei riscurilor comerciale comune, (3) această schimbare ar face continuarea executării contractului în termenii inițiali vădit inechitabilă pentru partea afectată.

VII.9. Forța majoră în dreptul elvețian¹¹⁵

În contextul pandemiei COVID-19, Consiliul Federal a încadrat situația din Elveția ca fiind una specială în ceea ce privește Actul Epidemic. În astfel de situații speciale, Consiliul Federal are autoritatea de a lua decizii cu privire la aspecte care ar intra în mod normal sub autoritatea cantoanelor.

a) Contractele care cuprind o clauză de forță majoră

Termenul de forta majora nu este definit in dreptul elvetian, dar conceptul de forta majora este recunoscut in doctrina de drept elvetian si in jurisprudenta, fiind utilizat in mod frecvent in contractele comerciale internationale. Clauzele de forta majora prevad remedii pentru parti atunci cand contractul devine imposibil, dificil sau oneros de executat din cauza unor evenimente independente de controlul partii. Neexecutarea obligatiilor contractuale cauzata de un eveniment de forta majora exonereaza partea de raspundere.

b) Contractele care nu cuprind o clauza de forta majora

În cazul contractelor în care nu există o clauză de forță majoră, se aplică dispozițiile dreptului elvețian. Remediile care există în dreptul elvețian sunt diferite după cum este vorba despre o imposibilitate de executare permanentă sau temporară.

Imposibilitatea permanentă de executare: în cazul pandemiei COVID-19, imposibilitatea permanentă de executare este posibilă, de exemplu, dacă părțile au agreat o dată fixă pentru executarea contracului, iar această dată nu este respectata din cauza pandemiei. Executarea obligațiilor de a plăti o sumă de bani nu este niciodată imposibilă, potrivit dreptului elvețian. Problema plății despăgubirilor de către partea care nu își execută obligațiile depinde de vinovăția părții. Dacă partea este culpabilă pentru imposibilitatea permanentă de executare, ea va trebui să plătească despăgubiri pentru neexecutare. Dacă executarea a devenit imposibilă cu caracter permanent din cauza unor circumstanțe mai presus de controlul părții care nu execută, aceasta nu trebuie să platească despagubiri. De asemenea, partea care nu execută nu are nici dreptul la compensații.

Imposibilitatea temporară de executare: remediile puse la dispoziție de dreptul elvețian în această situație sunt următoarele: partea cocontractantă să continue să solicite executarea contractului și să solicite despăgubiri pentru întârzierea în executare; să renunțe la executare și să ceară despăgubiri pentru neexecutare; să pună capat contractului. În orice caz, partea care nu execută poate fi obligată la despagubiri doar dacă nu poate dovedi că nu a fost vinovată pentru neexecutare.

c) Alte condiții pentru invocarea forței majore

Alte condiții pentru invocarea cu succes a forței majore: (i) trebuie să existe o legătură de cauzalitate între evenimentul care a cauzat imposibilitatea de executare și împiedicarea părții de a își executa obligațiile contractuale; (ii) în dreptul elvețian, părțile sunt ținute de principiul pacta sunt servanda; dacă forța majoră face imposibilă respectarea acestui principiu, atunci părțile au obligația de a diminua efectele cazului de forță majoră, ceea ce presupune notificarea celeilalte părți cu privire la forța majoră sau acceptarea unor mijloace alternative, cum ar fi conferințele video în locul întâlnirilor personale; partea afectată poate fi obligată la suportarea prejudiciilor; (iii) sarcina probei aparține părții care invocă evenimentul de forță majoră. Certificatele de forță majoră nu sunt obligatorii pentru instanțele din Elveția.

VII. 10. Forța majoră în sistemul de drept al Statelor Unite ale Americii

Sistemul de drept al S.U.A. nu prevede utilizarea noțiunii de forță majoră în contracte, astfel că părțile sunt cele care negociază în contract această clauză.

Contractele de vânzare de bunuri încheiate în temeiul Codului Comercial Uniform sunt supuse articolelor 2-615 ale acestuia, cu privire la exonerarea de răspundere contractuală. În cazul în care contractele nu cuprind o clauză de forță majoră, se poate aplica teoria „ineficacității” contractelor, specifică sistemului de drept common law și care presupune ca, după încheierea contractului, obligația uneia dintre părți a devenit ineficace, fără culpa părții respective, atunci când apariția sau absența evenimentului nu a reprezentat o presupunere ce a stat la baza încheierii contractului. În practica instanțelor, pentru ca un eveniment să fie calificat drept un caz de forță majoră, acesta trebuie să fie mai presus de controlul părții afectate și imprevizibil pentru fiecare parte contractantă. Schimbarea condițiilor economice nu este suficientă, prin ea însăși, pentru invocarea cu succes a forței majore. Partea interesată trebuie să demonstreze că a fost împiedicată să își execute obligațiile contractuale. Efectele invocării forței majore depind de modul în care a fost formulată clauza de forță majoră și astfel se determină dacă evenimentul de forță majoră a fost avut în vedere la încheierea contractului, dacă exonerează de la executarea anumitor obligații sau dacă le conferă părților dreptul mutual de a pune capăt contractului.

Unul dintre cazurile care a impus analiza cazului de forță majoră a fost într-un arbitraj din anul 2016 cu privire la un contract de transport feroviar care fusese încheiat de mai bine de 15 ani între două companii de căi ferate și o utilitară, în scopul de a transporta cărbune din minele din Wyoming și Montana în centralele de cărbune din Ohio. În mare parte din cauza impactului noilor tehnologii de extracție (fracturarea hidraulică), dar si scăderii prețurilor gazelor naturale, centralele au devenit învechite din punct de vedere economic. Atunci cand Agenția pentru Protecția Mediului a adoptat noi standarde privind emisiile de mercur pentru centralele de cărbune, la sfârșitul anului 2011, utilitara a luat decizia de a-și închide centralele și de a nu cheltui sute de milioane de dolari pentru reamenajarea centralelor conform noilor standarde.

Închizându-și centralele, utilitara a anulat contractul de transport feroviar și a afirmat în mod clar că nu întrunește cerințele anuale minime privind producția de cărbune. Utilitara a declarat forța majoră constând în noile standarde impuse pentru emisiile de mercur. Tribunalul arbitral a respins invocarea forței majore de către utilitară, întrucât noile reglementări guvernamentale nu au ordonat închiderea centralelor pe cărbuni. Mai mult decât atât, alinierea la noile standarde impuse de guvern era posibilă din punct de vedere tehnologic și nu împiedica executarea contractului de către utilitară. Tribunalul a stabilit că utilitara a luat o decizie economică și că această decizie nu a constituit un caz de forță majoră, că nu a existat mențiunea expresă privind riscul schimbării circumstanțelor economice, inclusiv prin schimbarea reglementărilor guvernamentale. Trebuie remarcat de asemenea faptul că acea clauză de forță majoră includea o clauză de atenuare care necesita „eforturi rezonabile din punct de vedere comercial”. Utilitara a considerat că aceste eforturi nu fac necesară cheltuirea a sute de milioane de dolari pentru modernizarea tehnologiei.

Pornind de la acest precedent, se observă că forța majoră trebuie să fie reprezentată de un eveniment care nu poate fi anticipat sau controlat, cum ar fi un dezastru natural, un atac terorist sau un eveniment asemănător. În situația în care executarea obligațiilor contractuale nu este cu adevărat împiedicată de pandemia cu COVID-19, caz ce include chiar și executarea contractului cu un cost ridicat, invocarea forței majore nu este valabilă. Instanțele au hotărât că impactul economic însemnat cauzat de un anumit eveniment nu constituie forță majoră dacă partea este în continuare aptă să își execute obligația, din punct de vedere fizic. În aceste condiții, părțile din contractele comerciale au tendința să includă în noțiunea de forță majoră evenimente care să le exonereze de răspundere, chiar și atunci când executarea contractului a devenit doar mai oneroasă sau neprofitabilă. ¹¹⁶

Instanțele americane au tendința de a face o aplicare restrictivă a clauzelor de forță majoră, ținând totuși cont de „practicile din industrie”, în special în industrii precum cea a petrolului sau a gazelor. Remediile constau în exonerarea de răspundere a părții care nu își poate executa obligațiile contractuale; dacă neexecutarea se prelungește, partea interesată poate solicita încetarea contractului, cu suportarea consecințelor financiare de către ambele părți.

VII.11. Forța majoră în sistemul de drept din Hong Kong

Sistemul de drept din Hong Kong nu presupune aplicarea implicită a noțiunii de forță majoră în contractele comerciale. Este la aprecierea părților dacă introduc sau nu o clauză de forță majoră în contract. În cazul în care contractul nu cuprinde o clauză de forță majoră, partea afectată poate să uzeze de teoria ineficacității din sistemul de drept „common law”. Instanțele din Hong Kong sunt in general rezervate în a interveni în contractele comerciale încheiate între părți și au tendința de a interpreta clauzele de forță majoră în mod restrâns. În general, trebuie să existe o referire expresă în clauza de forță majoră, suficient de largă încât să acopere situația generată de COVID-19, cum ar fi expresii precum pandemie, epidemie, evenimente mai presus de controlul părților. Efectele invocării clauzei de forță majoră depind de formularea contractuală a acesteia și pot consta în încercarea de a diminua consecințele negative sau în notificarea celeilalte părți cu privire la cazul de forță majoră.

VII.12. Forța majoră în dreptul indian¹¹⁷

Legea privitoare la forța majoră (Force Majeure, o expresie din limba franceză care înseamnă „forța superioară”) este cuprinsă în Secțiunile 32 și 56 din Legea Contractului Indian din 1872, legea cheie care reglementează legea contractuală indiană și se bazează pe principiile dreptului comun englez, fiind aplicabilă tuturor statelor din India.

Intervenirea unui caz de forță majoră protejează o parte contractuală de răspunderea pentru incapacitatea de a își executa obligațiile; forța majoră include un eveniment al naturii sau un dezastru natural, războiul sau situații similare războiului, greve de muncă, epidemii, pandemii, etc. Intenția clauzei de forță majoră este aceea de a salva partea care trebuie să își execute obligațiile de un eveniment asupra căruia nu are control.

În general, instanțele din India au recunoscut pandemia ca fiind un caz de forță majoră. În dreptul indian, există câteva decizii importante în această materie, respectiv decizia Curții Supreme în cazul Satyabrata Ghose vs Mugneeram Bangur & Co.(AIR 1954 SC 44) ¹¹⁸, și decizia Curții Supreme din cazul Energy Watchdog vc CERC (2017) 14 SCC 80 ¹¹⁹.

În dreptul indian, clauzele de forță majoră nu pot fi subînțelese. Ele trebuie prevăzute în mod expres în contracte. Există două cazuri în care clauză de forță majoră ar putea acoperi și situația existenței unei pandemii: a) dacă definiția contractuală a forței majore include în mod expres și pandemiile sau b) dacă acea clauză de forță majoră acoperă evenimente extraordinare sau circumstanțe care sunt peste controlul rezonabil al părților. De asemenea, există obligația părților de a demonstra că au depus toate diligențele rezonabile pentru a evita sau diminua evenimentul și efectele sale, precum și obligația de a notifica în prealabil evenimentul de forță majoră către cealaltă parte. Sarcina probei forței majore aparține părții care invocă apărarea bazată pe forța majoră.

Unele contracte pot sa prevadă încetarea imediată a contractelor în caz de forță majoră, altele pot să prevadă suspendarea contractelor pe perioada existenței cazului de forță majoră, alte contracte pot să prevadă limitarea în timp a neexecutării obligației, moment în funcție de care una dintre părți poate pune capăt contractului, cu notificarea celeilalte părți, în timp ce alte convenții pot să impună menținerea contractelor până când cazul de forță majoră este rezolvat, precum și suspendarea doar a anumitor obligații.

Ineficacitatea

În cazul în care un contract nu cuprinde o clauză de forță majoră, partea afectată poate invoca teoria ineficacitățiicontractului, reglementată de Secțiunea 56 din Legea Contractului Indian din anul 1872. În acest caz, trebuie să se stabilească faptul că executarea obligațiilor contractuale a devenit imposibilă din cauza unui eveniment pe care partea nu putea să îl prevină și că imposibilitatea nu este indusă de partea care invocă ineficacitatea și nu este cauzată prin neglijența sa.

În afară de clauza de forță majoră, ar mai putea fi invocate alte clauze contractuale, cum ar fi clauze de ajustare a prețului, clauze de limitare a răspunderii sau clauze de excludere a răspunderii.

13. Forța majoră în sistemul de drept din Brazilia

Potrivit art. 393 din Legea nr. 10.406 (Codul civil brazilian), părțile au libertatea să definească răspunderea pentru forța majoră. Pe scurt, părțile sunt răspunzătoare doar pentru riscurile asumate prin contract. Un eveniment poate fi definit ca forță majoră dacă este incontrolabil și dacă efectele sale nu pot fi prevenite sau controlate. Poate fi cauzat de evenimente naturale( inundații, cutremure, uragane) sau de fapte ale omului( greve, lovituri de stat, războaie), iar obligațiile contractuale trebuie să devină imposibil de executat, nu doar mai dificile. În afară de clauza de forță majoră, partea afectată ar mai putea invoca (1) regula rebus sic standibus care ii permite încetarea sau revizuirea contractului în vederea restabilirii echilibrului contractual, din cauza unei schimbări fundamentale a circumstanțelor și atunci când executarea propriilor obligații a devenit excesiv de împovărătoare pentru părțile prejudiciate, potrivit art. 317, 478, 479, 480 din Codul civil brazilian, art. 81, VI, din Legea nr. 13.303/2016 a societăților cu capital de stat, art. 6, V, din Legea nr. 8.078/1990 privind Codul brazilian pentru protecția consumatorilor, etc.; (2) principiul bunei-credințe, din art. 422 Codul civil; (3) imposibilitatea debitorului considerat în culpă, dacă niciun act sau nicio omisiune nu îi poate fi imputată, regulă prevazută de art. 396 Codul civil. Instanțele braziliene au tendința de a considera pandemia COVID-19 ca un caz de forță majoră, efectele invocării acesteia constând în exonerarea părților de la executarea obligațiilor contractuale și de la plata oricăror penalități.

VII. În loc de concluzii. Despre tigrul Lordului Sands

Nu am putea încheia această analiză fără trimiterea la o satiră a Lordului Sands¹²⁰ care prezenta în mod plastic ineficacitatea contractelor în raport de evenimentele incerte și extraordinare:

„Un tigru a evadat dintr-o menajerie ambulantă. Fata care asigură aprovizionarea cu laptele nu a reușit să livreze laptele. Este posibil ca persoana care este răspunzătoare pentru aprovizionarea cu laptele să fie exonerată de orice încălcare a contractului; dar, chiar și așa, ar părea vădit nerezonabil ca această exonerare să fie bazată pe motivul că obligația de livrare nu a putut fi respectată așa cum este prevăzut în contractul de livrare a laptelui în zilele în care tigrul a evadat.”¹²¹ Părțile ar trebui să aibă previziunea unui profet ca să anticipeze clauze specifice pentru încetarea contractului pentru situația evadării ”tigrului lordului Sands”.

Întrebarea, la care vor trebui să răspundă în viitor părțile contractelor afectate de pandemie și instanțele investite cu o astfel de analiză în caz de litigii, va fi: COVID-19 produce mult mai multe prejudicii decât ”tigrul Lordului Sands”? Acesta pandemie a generat o evidentă incertitudine generală în materie comercială. Nici dreptul contractelor nu este scutit de această incertitudine.

Interesul salvgardării contractelor aparține ambelor părți contractante, iar aplicarea soluțiilor contractuale prezentate în această analiză ar conferi stabilitate și continuitate circuitului civil, astfel încât relațiile contractuale existente să nu fie afectate într-un mod iremediabil.

În condițiile actuale, actorii economici trebuie să acționeze cu celeritate înainte ca remediile juridice să nu-și mai poată produce efectele scontate. Astfel, în funcție de realitățile concrete cu care aceștia se confruntă este recomandabilă contactarea profesioniștilor care să le asigure un suport juridic specializat și care să ofere răspunsuri suplimentare și adaptate situațiilor contractuale concrete.

Provocările viitoare pentru instanțe și pentru organele de soluționare a diferendelor vor implica determinarea echilibrului între părțile care cer să iși execute obligațiile contractuale și cele care încearcă să evite îndeplinirea acestor obligații. În contextul ineficacității și imposibilității, străvechiul conflict dintre pacta sunt servanda („convențiile trebuie respectate”) si non haec in foedera veni (”nu aceasta am promis să fac”) este foarte probabil să persiste.

În general, părțile ar trebui să își revizuiască contractele existente, să iși evalueze opțiunile și să ceară ajutor juridic de specialitate. Ele ar trebui de asemenea să ia în considerare constrângerile legate de posibilitatea unei epidemii cu coronavirus în negocierile lor contractuale prezente și viitoare și să ia în considerare așteptările părților în aceste tipuri de situații și condițiile pe care părțile le anticipează pentru asfel de situații. Consensul părților cu privire la clauze contractuale de protecții suplimentare, prin care să se anticipeze riscurile și responsabilitățile, va clarifica drepturile și obligațiile lor în viitor și va ajuta la o rezolvare rapidă a conflictelor pentru a evita problemele comerciale cu care se pot confrunta multe companii în cazul unor evenimente extraordinare.

Limitarea accesului la justiție în perioada stării de urgență a subliniat necesitatea anticipării unor astfel de situații in viitor pentru a identifica mijloacele alternative de executare a obligațiilor, cât și remedii rapide de rezolvare a disputelor, pentru a evita litigii costisitoare și mai ales de o durată nerezonabilă.

---

Avocat Monica Livescu
Avocat Mădălina Lungu
Avocat Theodora Ciobanu